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  郭星华 李飞 全息:传统纠纷解决机制的现代启示  
  作者:郭星华 李飞    发布时间:2014-10-01   信息来源:社会学视野网  
   

全息:传统纠纷解决机制的现代启示[i]

 

郭星华 李飞

 

文章来源:《江苏社会科学》2014年第4

 

内容提要 熟人社会有大量的初级关系,也就会有初级纠纷的产生。如果初级纠纷无法得到及时解决,就有可能演变成次级纠纷,继而形成新的紧张和激烈程度更高的次级纠纷。在现代社会的语境下,法治基本只关注“此时此地”的次级纠纷,但有时并未使这些纠纷得到彻底的解决,也随之埋下了将来发生更大纠纷的隐患。而传统社会在处理纠纷时会还原纠纷“全息”的过程,在修补初级关系的同时,尽可能防止发生新的次级纠纷。传统社会的纠纷解决方式无疑对现代社会是一个很好的启示。

 

关键词 全息 初级纠纷 次级纠纷 调解

 

 

 

自清末立宪修律以来,中国开始了漫长而曲折的现代法治建设之路。在取得法治建设巨大成就的同时[1],也必须看到中国的法治建设一直深陷西方法治模式和法律文化的影响,而且建设进程对于我们而言更多是被动卷入:法治体系移植于西方,与传统文化有着较为明显的历史裂痕[2]。于是,当“先进”、“文明”、“普适”的西方法治随着现代化的大潮大举推进时,被打上“落后”、“愚昧”、“地方性”标签的传统文化只能步步退让,它所维持的地方秩序也在逐步瓦解。法治在现代社会固然有其总体上的合理性,但传统文化的遗产在当今语境下绝不应该被一味地摒弃和批判,它同样有其积极的历史和社会价值[3]。本文将从纠纷解决入手,结合相关社会环境来探讨传统纠纷解决机制的价值理念和运作逻辑,以期对现代法治建设有一些借鉴和启示。

 

一、初级纠纷与次级纠纷

 

纠纷是人类社会的一种普遍现象,可以说,有人的地方就有纠纷。“人生不能无群”(荀子•王制),社会中的大量纠纷往往源于人与人之间的生活琐事,它处于纠纷金字塔(dispute pyramid[1]的底层,通过忍着、双方协商私了就能得以解决,并不需要中立第三方的介入,我们将这类纠纷称之为“初级纠纷”(primary dispute)。一旦双方无法自行解决,相关的主张和利益诉求无法得到满足,初级纠纷就会流向纠纷金字塔的高层从而得以升级,也就会对社会秩序形成了一定的冲击,此时需要中立第三方的介入。这个第三方在传统社会可能是宗族长老、头人、乡绅或官衙,在现代社会可能是政府、司法部门或其他仲裁机构。我们将此类纠纷称之为“次级纠纷”(secondary dispute)。很显然,无论在紧张程度还是激烈程度上次级纠纷都要高于初级纠纷。如果将纠纷作为一个谱系,在这个谱系中,次级纠纷缘起于之前尚未得到解决的初级纠纷。如果次级纠纷依然无法得到有效解决,就会形成新的紧张-激烈程度更高的次级纠纷,日常生活中的“民转刑”案件就说明了这一点[2]

 

对于民间纠纷的处理,现代法治尤其是现代审判方式[3]基本只关注进入其视野的“此时此地”发生的次级纠纷[4],并只对这一部分的纠纷做出“非白即黑”的裁判,以实现其程序上的正义。而问题在于次级纠纷只涉及到了当事人全部关系中出现纠纷的一小部分[5],这样一种“外科手术式”的“断面式”[6]处理方法虽然使纠纷得以暂时解决,但时常不能令双方满意,并且人们受损的社会关系未得到及时修补,也随之埋下了将来新的纠纷乃至更大冲突发生的隐患。电影《秋菊打官司》对此有过生动的描述:秋菊最终讨到了法律上的“说法”,但这个说法却不是她希望得到的结果。而在现实社会中,纠纷是呈谱系状的,一起纠纷的产生往往会牵涉到过去的许多人和事[1](即“彼时彼地”)。此时纠纷中受害的一方,在过去的事件中有可能是伤害他人的一方,法治如此“断面式”的处理方式当然很难让当事人服气。

 

纠纷的谱系化存在决定了其实践逻辑是“全息”的。所谓“全息”,是指部分能够反映整体的全部信息,强调的是一种最大限度和最彻底的整体性,即“在一个整体中,不仅整体具有整体性,而且每个部分也具有整体性”[2]。将全息所揭示的这种“全整体性”以及部分与整体之间的关系引入纠纷研究,很容易看到现代法治在纠纷解决中的局限:由于它将视野仅集中在一个部分(次级纠纷),致使纠纷的整体性没有得到全部呈现。如北京房山区的一起案件:2005年,韩某6岁的儿子被张家13岁的儿子掐死,法院判决张家赔偿韩某15万余元,但韩某一分钱也没拿到,怨恨在心的她把硫酸泼向了张家的女儿致其毁容。房山区法院依法判决韩某有期徒刑13年,并赔偿受害者48.8万元。宣判后,愤怒的韩某和张家父亲在法庭上争执起来,脱下法袍的主审女法官目睹这一幕后,怒斥张家在当初的赔偿问题上违背良心。因为据法院调查,张家有两辆车。纠纷是全息的,但法院却只能以“此时此地”泼硫酸的事实依法判决韩某有罪,而不能溯及之前的纠纷(虽然在量刑上会有所考虑)。女法官也深知法治的局限,因而只能脱下法袍,以一种道德性话语表达自己情绪也实属无奈[3]

 

纠纷的全息性要求第三方在解决纠纷特别是熟人之间的纠纷时应观照到双方当事人既往社会关系的纠葛,现今纠纷产生的历史缘由和将来关系的修补。不仅依据“此时此地”的事实,还要追溯“彼时彼地”的事实,同时也需考量当事人双方未来的关系走向,努力还原纠纷“全息”的过程[4]。亦即这种“瞻前顾后”的纠纷解决方式在处理当前次级纠纷的同时也要考虑到初级纠纷,并且意在杜绝新的次级纠纷发生的可能。这一点无论是纠纷金字塔理论还是其他相关理论都有一定程度的忽视。而传统社会的纠纷解决方式无疑较好地适应了纠纷这种“全息”式的特点,这也是我们提倡从传统文化遗产中挖掘财富的初衷。

 

 

 

二、全息与传统社会纠纷解决方式的交融

 

“全息”式纠纷在传统乡土社会中体现得更为明显有其深厚的社会基础和文化根源。费孝通先生在《乡土中国》一书中明确指出,中国基层社会有两大基本特性,即乡土性和地方性。乡下人离不开泥土,以种地谋生,世代定居成为常态;同样,人们以村落为单位聚集而居,安土重迁,也就形成了地域上的限制和孤立的社会圈子。由此,乡土社会就成了生于斯、死于斯的社会,一个熟悉的、没有陌生人的社会[5]。在这样一个以道德、礼俗、情感和经验支撑维系的乡土秩序中,邻里乡亲的家长里短、磕磕碰碰固然不可避免,但很少溢出其共同体之外,大多消解于彼此间的血缘、亲缘和地缘的关系当中。除了社会结构外,文化环境及其相关价值观念的影响或许更具穿透力。李约瑟在谈及中国文化时指出,“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐,并将此视为一切人类关系的理想”。“和谐”不仅反映了人与自然之间的关系诉求,也影响了人们处理人与人之间的关系[1]。儒家伦理所体现的入世理性主义因素也要求人们能克己复礼,通过学与知来实现自身人格完满的终极价值,以顺应社会秩序的和谐[2]。因此,一起纠纷(确切地说是“次级纠纷”)能浮出水面出现在公共视野,尤其是熟人的视野之中,很多情况下是由于之前初级纠纷等矛盾逐步积累的结果。人们能舍弃面子将次级纠纷抛入公共领域,足见此类纠纷往往纷繁复杂,较多的社会关系和人情世故粘附其上,在解决过程中如果不溯及以往,还原纠纷“全息”的过程,则很可能导致事实的不公和民众内心的不满,影响社会秩序的稳定。

 

有研究表明,传统社会的大多数纠纷并没有经过官衙审判而直接通过社区调解在民间便得以消融[3],进入官府衙门的纠纷也有一部分是通过调解得以解决。“调解”[4]的盛行固然有古代“民法”不发达的原因,但更根本的同样是社会结构和文化的统摄作用使然。梁漱溟先生指出,中国文化的一大特征是道德气氛浓重,“融国家于社会人伦之中,纳政治于礼俗教化之中,而以道德统括文化,或至少是在全部文化中道德气氛特重,确为中国的事实”[5]。在这样一个注重人伦、礼俗的文化环境中,“秩序”的稳定和谐成为第一要务。纠纷的产生已经对当地社区、社群的道德伦理和联结纽带构成了挑战,此时不以“情理”[6]等对全盘关系进行调解而执意诉诸官府审判,这无疑宣告了当事人之间原有关系的解体。此外,在这样的文化氛围中也没有法律生长的土壤[7],或者说法律发展的结果只能是与道德之间的界限越来越模糊,带有浓重的道德、伦理倾向[8],最终法律的地位也只能是“立于辅助道德礼教伦常之地位”,且“其法常简,常历久不变”[9]。如此之法在传统社会中解决“全息”式纠纷显得有些力不从心,更多的是对纠纷当事人的一种威慑。因此,调解这样一种游走在“情、理、法”之间,较好兼顾三者之间的关系,且带有较强人格化倾向的纠纷解决方式被广泛运用于“低头不见抬头见”的熟人社会,恰恰适应了中国传统追求以和谐为整体目标的道德化社会秩序。不仅能够达到息争止讼的效果,也观照了当事人之间的初级纠纷和潜在的新的次级纠纷,符合广大普通民众的生活诉求,体现了其真实的生活逻辑,有效维持了社会秩序的稳定。可以说,利于当事人未来利益的最大化和良好的社会效果是调解的正当性所在[1]

 

 

 

三、法治与现代社会及其纠纷解决方式的契合

 

当人类由传统社会步入现代社会,其组成单元和组织原则发生了本质的变化。传统社会是一个基于血缘、情感、伦理等建立起来,有某种共同价值观念的有机体;而现代社会则是由个人组成,以工具理性、个人权利等为基础的契约联结而成的群体[2]。换句话说,传统社会是一个关系亲密的熟人社会,而现代社会则是一个陌生人社会,即费孝通先生笔下的“各人不知道各人的底细”的社会。由于传统乡土社会中熟人之间的信任在现代社会中渐趋消失,在无法形成稳定预期的前提下,作为一种建立在分离个体基础上的契约,法律自然走向前台,以此来规范社会秩序。此外,传统社会权威体系的瓦解,传统权威的衰落,对正式法律的需要便应运而生[3]。可以说,从传统社会到现代社会的变迁过程中,社会日趋多元化,个人权利和工具理性得到极大的张扬,契约也随之具有了“高于传统血缘、道德和有机的人际关系的正当性并成为一切社会制度的框架”[4]。因此,从社会变迁伊始,法治(法律)[5]便与现代社会表现出与生俱来的亲和性和极高的契合度。

 

现代社会的高度复杂不仅基于人们之间关系的陌生化、匿名化,更是由于社会组织原则和价值系统的转换,当然这一过程也必定伴随着社会风险的增加,这就对人的行为合理性提出了更高要求。这种合理性的实现必然表现为“非人格化”的法律统治,在一些学者看来只有从这个角度来认识法与现代社会的关系才可能是深刻的[6]。而法律统治的非人格化则要求法律的“形式化”[7],注重程序、证据和逻辑,追求一种普适性价值。在韦伯看来,法律的形式化是法律现代性的基本特征和集中体现,也是现代法治区别于传统法治的基本尺度[8]。因此,现代社会中人们之间的关系处理、纠纷解决就被置于这台工具或技术合理的“形式化法律”的机器之下。在审判车间的流水线上,受证据、程序和逻辑的操控指示,一个个案件被源源不断地生产出来。在案件的生产过程中,法律的形式化决定了它仅需要关注“次级纠纷”本身,其他的道德、人情、礼俗、关系这些传统社会色彩的元素在这里均需让位,或者进一步说是被法治所压制。法治在现代社会中取得正当、合理的地位凸显了人们之间关系的契约性,社会组织原则和机制的变化也使得现代社会并不需要像传统社会一样重视对受损关系的修补以防止新的次级纠纷的产生,“全息式”纠纷及其解决方式在现代社会似乎失去了生存的土壤。

 

四、全息式纠纷解决方式对现代社会的启示

 

毋庸置疑,法治与现代社会之间存在很高的契合性,法治也在维持现代社会秩序中发挥了至关重要的作用。不过有一点需要强调,“现代社会是一个陌生人组成的契约社会”作为一个学术命题总体而言没有异议,但就现实而言并不完全符合实际。即使现代社会已经发展到很高程度,在其整体框架下依然还有“熟人社会”的存在,正处于社会转型中的中国社会更是如此。城乡二元结构框架下的农村自不待言,即便是城市社会还是存在血缘、地缘和业缘关系,甚至在一些行业还出现了次级关系的初级化现象[1]。因此,在现代法治的语境下,面对现实生活的高度复杂性,如何协调人与人之间的关系,构筑和规范良好的社会秩序是一个值得进一步反思的问题。

 

由上述命题反观具体现实,可以发现“熟人社会”其实就在我们每个人的身边,彼此间仍保持着某种“身份”的对应,费孝通先生的“差序格局”在今天依然有很强的解释力。理性笼罩下的现代社会既然还有熟人社会存在的土壤,对“全息”式纠纷及其解决方式的讨论也就有了现实意义[2]。在我们看来,与其说“全息”式纠纷与现代社会是天然抵牾,毋宁说相对西方,中国社会转型的过程更为复杂。脱胎于传统,至今仍带着乡土秩序鲜明胎记的中国社会,道德、礼俗、伦常、情感和经验在秩序建构中依然发挥着无可替代的作用。我们承认法治保证西方现代社会合理运转,造就资本主义灿烂文明的同时,也要看到在中国古代“法治”从来都不是正常社会必需的一部分,仅仅是服从文化的根本追求,实现社会“绝对和谐”的一种手段[3],因而现代法治与中国社会的磨合也是应有的题中之义。况且目前法律大多由西方社会移植而来,而非自发内生,如果将法律作为一种“地方性知识”,它也就必然存在与本土资源的适应与冲突。这一点在规范和构建熟人社会秩序,特别是解决“全息”式纠纷时显得更为突出,秋菊们的困惑也就由此而来[4]

 

熟人社会中“全息”式纠纷之所以难以通过法治彻底解决,很大程度上是由于以证据和逻辑推理为基础的现代法治发生作用的前提是分离的、原子化的个体社会,而熟人社会中的人们却是“一损俱损,一荣俱荣”,有一定生活联系的群体,因而现代法治在这样的环境中常常不能有效运作[1]。此外,纠纷当事人之间的初级关系,以及初级关系上附着的道德、情感、人格等也是重要的影响因素。这种类型的纠纷某种意义不是 “事实”,而是“关系”,或者说作为“标的”,它本来就无法化约为事实[2]。因而,形式主义的法治在面对此类“整体性”纠纷时往往无法下手,其结果是只能就纠纷本身进行强制断面切割。对于当事人而言得到是程序正义,失去的可能是永远无法弥合的亲密关系,甚至引发新的紧张和激烈程度更高的次级纠纷;而对于社会而言是法治的又一次精彩出场,失去的则是社会秩序的破损。

 

那么,在现代法治社会的语境下,应该如何处理熟人社会中的“全息”式纠纷?前文所述的“调解”这一传统的纠纷解决方式是否还有用武之地?毫无疑问,答案是肯定的。调解在当今社会多元纠纷解决体系中依然占据着举足轻重的地位。通过分类管理,对于“全息”式这类熟人间的纠纷尽可能采用调解的方式,在解决次级纠纷的同时,修补当事人之间的初级关系,而不是将其全部置于法治审判的规制之下。这里所说的调解[3],从解决主体看,不仅包括诉讼外通过中立的第三方促成双方当事人在自愿的基础上达成一致,也指在审判的框架下通过法院的工作来促成双方形成的和解,并且要特别重视双方当事人的主体作用以及交涉性的合意作为其正当性基础;从解决方式看,在继承传统的基础上对其进行创新。现代法治社会的调解理应包含一定的契约精神,从而与传统的“和稀泥”式的妥协、权威主义或威压性的调解区别开来[4]。通过调解这样一种兼顾“情理法”的纠纷解决方式,还原纠纷全息的过程,以达到双方利益的平衡,同时尽可能杜绝新的次级纠纷的发生,以维持一种长远、稳定的关系。

 

法治与现代社会的契合,法治对现代社会的重要性这里无需再赘述。我们只是强调法治应当回应社会的真实需求,法治的源泉和真正基础是社会生活本身[5]。此外,在现代法治建设过程中还需从优秀的传统文化中汲取营养,立足当下,借鉴传统是现代法治建设的必由之路。如果不顾社会的需求,一味强行地用法治审判来切割真实的生活,将人们的全部关系都置于法治的监管下,那很可能“造就一个法律更多但秩序更少的世界”[6]。从另一个角度看,调解也是广义法治的一部分,虽然调解与审判在法社会学理论中往往被构建为两种相互对应的纠纷解决方式,但实际上二者是紧密联系、相互作用的。即使是通过调解方式完成的纠纷解决也并不是在与审判无关的地方独立地发挥作用,而是在法律制度的荫影下,与审判、判决制度的现实机能密切相关[1]。可见,将现实生活中的纠纷解决过程截然加以区分是不可能的。因为相关影响因素总是混在一起,不断流动的,且随着纠纷当事者、利害关系者的利益所在、力量对比等状况的不同而有所差异[2]。因此,我们强调用调解的方式来处理“全息式”纠纷并不意味着背弃法治和审判,那样的话只会导致对法治和调解的理解肤浅化和庸俗化。

 

五、结语与讨论

 

在“欧洲文明之子”马克斯•韦伯看来,西方社会的法律以纯粹形式和高度合理著称,因而也就保证了西方社会秩序的协调运转。而东方法律的本质是价值合理性的,追求的是实质原则[3]。或许韦伯在这里已经做出了自己对东西法律文明价值上的判断,但也正是他所肯定的西方形式理性在后来为他构筑了一个“理性的牢笼”。这个牢笼不仅使韦伯个人在思想脉络上陷入挣扎,也是西方社会秩序发展危机的最好注脚。这使我们应该重新审视东方法律文明的“价值合理性”(实质原则),可能对我们解决实际纠纷,构建和规范社会秩序更具启发性和建设性。而提出“全息式”纠纷及其相应的解决方式正是继承和借鉴东方法律文明的体现,同时也是对浸淫着西方中心主义的国家法治观保持一种警醒态度。这种反思源于我们对历史的感知以及当下生活经历和切身体验的理解[4],体现为一种文化自觉的意识。它使我们走出西方法治万能的迷阵,真正关注中国社会发展的真问题,观照普通民众真实的社会诉求。而本文所做的努力只能算是这方面一点小小的尝试。

 

应该说,在当今社会“全息”式纠纷依然有其普遍的意义。不仅在熟人社区,在非熟人社区类似纠纷也时有发生,屡屡出现的恶意报复事件就是明证。法治在处理此类纠纷时很少能还原纠纷全息的过程,虽然在量刑等方面有所考虑,但基本还局限于次级纠纷本身。基于其形式化的属性以及由此导致的断面式视野,对初级纠纷的关注较少。即使有,也只是法治的运作者——法官个人的“造法”。此时法治展示给我们的更多是“逻辑面相”,而其“经验面相”则被悬置或隐藏,由此纠纷当事人实现了程序上的正义和公平,而实质正义的需求可能并未得到满足。而“法的生命不是逻辑的,而是经验的”(霍姆斯语),包括法治在内的一切制度只有关注民众的生活向度,致力于解决民众的实际问题才能维持其生命的活力。

 

其实,各个社会都有共同点,也都有自身的特色。现代法治之所以在西方社会能取得成功与其社会结构、法治传统不无关联。但人们有了纠纷是不是都会义无反顾地走进法庭将其付诸于诉讼?很显然答案是否定的。且不说西方社会也存在一个个小的“熟人社会”,即使是商人交易这样的陌生人圈,很多时候人们也并不签订法律合同,而是依靠信用维持交易的进行。这不仅没有产生大量的商业纠纷,反而有效促进了商业的发展[1]。另外西方非诉讼纠纷解决方式(ADR)的勃兴也有力地说明了这一点。可见,即使在法治高度发达的西方,现代法治也并未一统天下。而民间习惯制度在经历了工业革命和资本主义法律精神的重构后也并没有消失殆尽,因为人类社会对某些规则的需求终究不是以精英理性建构为基础的[2]

 

对西方中心主义法治观的反思还需要强化我们对自身文化自觉和自信的意识。以调解为例,近年来调解作为一种纠纷解决的重要方式在西方社会得到了广泛应用,其本质原因在于调解等非诉讼解决方式在帮助人们实现正义的同时,也适应了其经济、快捷、符合情理地处理纠纷的需求。而我国调解发展的状况却不尽人意,在经历了建国后和改革开放初期极端化的发展后(如“调解为主,审判为辅”、“着重调解”等方针)[3],上世纪90年代以后调解的衰落也就成为必然。当现在重新对调解等非诉讼解纷方式加以重视时,我们推崇的却是美国等西方国家的ADR,对有悠久历史的传统调解则不以为然[4]。西方国家的成功经验固然需要学习,但“出口转内销”的教训也着实不少。立足自身的基础上学习西方,同时贴近普遍大众的生活,满足民众的生活需求才是调解制度将来进一步完善和发展的方向。

 

当然调解与审判一样,并不是一剂“万能药”或“宇宙药”,也有其无法克服的弊端。就“全息”式纠纷而言,这种类型的纠纷多发生于关系亲密的当事人之间。双方如果撕破脸皮,把纠纷闹到法庭,意味着彼此间的关系可能面临着无法调和的矛盾,这给调解工作带来了极大的困难。因此,防患于未然,将纠纷特别是次级纠纷化解于发生的早期,或许是此类纠纷解决的出路之一。此外,对调解方式的过分强调是否会像一些学者所担心的那样对国家法律体系产生不良影响,如司法开始脱离法治预期的轨道,纠纷解决逐渐脱离法律的规制;对审判制度形成冲击[5];造就腐败空间形成新的不公正等问题都需要我们长期加以关注。很明显,如果单从价值判断和逻辑推论来理解法治显得过于理想主义,但随着现代法治理念越来越向现实主义回归,更多反映普通民众生活向度,符合民众生活逻辑的法治的推行,或许会让秋菊们少些不解和困惑,得到他们想要的那一个“说法”。

 


 

本文系教育部人文社科重点研究基地重大课题《传统文化与现代法治》(11JJD840005);北京郑杭生社会发展基金会杭州国际城市学研究中心学子项目《农村流动人口与同城化研究——以社会动员为视角》(13ZHFD07)的阶段性研究成果。

 
 
 

[1]2011310日,时任全国人大常委会委员长吴邦国宣布,中国特色社会主义法律体系已经形成,党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。具体参见http://2011lianghui.people.com.cn/GB/214392/14107549.html(最后访问时间:2014.3.5)

 
 
 

[2]这种裂痕也是必然的,中国在被卷入西方主导的“现代世界体系”的同时,已经没有时间依靠传统文化自生出一套现代社会制度来适应这一体系,而中西文化内核的重大差异使得中国的某些社会制度包括法治体系与传统文化表现出一定的不契合性。

 
 
 

[3]很多学人对中国的现代法治建设做出了自己深刻的反思,如苏力:《二十世纪中国的现代化和法治》,《法学研究》1998年第1期。

 
 
 

[1]参见William L.F. Felstiner, Richard L. Abel and Austin Sarat: The Emergence and Transformation of Disputes: Naming, Blaming, Claiming…, Law & Society Review, Vol. 15, 1980-1981, pp. 631-654.

 
 
 

[2]我们在东北某市监狱调查得到的一个案例:冯某,男,与被害人是邻居。由于宅基地的原因两家常年有矛盾。后来冯某家门前的路被邻居家给堵上了,致使纠纷升级。在长期得不到解决的情况下矛盾越积越深,最后因为一点小摩擦,冯某将对方打伤,因犯故意伤害罪被判有期徒刑6年。具体参见郭星华、曲麒翰:《纠纷金字塔的漏斗化——暴力犯罪问题的一个法社会学分析框架》,《广西民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期;储卉娟:《从暴力犯罪看乡村秩序及其“豪强化”危险:国家法/民间法视角反思》,《社会》2012年第3期。

 
 
 

[3]本文的“法治”都特指“现代法治”,因为只有在特定的历史语境中解释特定历史语境中的法律问题才是有意义的,参见刘星:《现代性观念与现代法治——一个诊断分析》,《法制与社会发展》2002年第3期。即本文的“法治”更多从狭义来理解,尤其是指以程序、证据等为标志建立起来的现代审判制度。

 
 
 

[4]需要指出的,这里纠纷的划分有相对性和时间上的动态性,如在初级纠纷——次级纠纷这个时段上,初级纠纷是“彼时彼地”的事件,次级纠纷是“此时此地”的事件;而在次级纠纷——新的次级纠纷的时段上,次级纠纷则成为了“彼时彼地”,新的次级纠纷成为了“此时此地”。但现代法治只为“此时此地”设置了相应的制度空间。

 
 
 

[5]王建勋:《调解制度的法律社会学思考》,《中外法学》1997年第1期;郭星华:《序》,载刘正强著《新乡土社会的事件与文本——鲁县民间纠纷的社会学透视》,〔上海〕上海社会科学院出版社2012年版。

 
 
 

[6]有学者将这种“断面式”的处理过程称其为“甩干”,即法律在面对具体案件时有一套固有的逻辑:通过舍弃道德、习惯、经验等诸多非法律的元素,最终对案件做出权威性的“纯粹”处理,从而完成“洁净化”的目标。参见刘正强:《新乡土社会的事件与文本——鲁县民间纠纷的社会学透视》,〔上海〕上海社会科学院出版社2012年版,第2(前言)、第106-115页。

 
 
 

[1]这种说法是相对的,一起偶然纠纷的发生,如一人将另外一人误伤可能就只存在纠纷谱系中的一个时段。

 
 
 

[2]严春友、严春宝:《全息论对系统论与还原论的超越》,《河北学刊》2008年第2期。

 
 
 

[3]详见《丧子母亲硫酸泼仇家女被判13年,领刑后与原告再起争执,法官庭后斥责原告没良心》,《京华时报》2007828A08版北京•社会。

 
 
 

[4]郭星华:《序》,载刘正强著《新乡土社会的事件与文本——鲁县民间纠纷的社会学透视》,〔上海〕上海社会科学院出版社2012年版。

 
 
 

[5]费孝通:《乡土中国 生育制度》,〔北京〕北京大学出版社1998年版,第6-9页。

 
 
 

[1]梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,〔北京〕商务印书馆2013年版,第193页。

 
 
 

[2][]马克斯•韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,〔北京〕商务印书馆1995年版,第203-206219-222页。

 
 
 

[3][]黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,〔上海〕上海书店出版社2007年版,第12页。

 
 
 

[4]梁治平指出,相对于“调解”,他更倾向于使用历史固有词汇——“调处”。因为将其称为“调解”的时候,它们区别于法律判决的特性就已被潜在地规定下来了,隐含了现代意识的分类。具体参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,〔北京〕中国政法大学出版社1996年版,第16-17页。由于本文注重的是“调解”与“现代法治”(更准确是现代审判方式)在处理民间纠纷上的差异,因此依然使用“调解”一词。

 
 
 

[5]梁漱溟:《中国文化要义》,〔上海〕上海世纪出版集团2005版,第20页。

 
 
 

[6]滋贺秀三指出,清代的“民事审判,无论是官府是还是民间的,并不依成文法或习惯法来进行,而是根据每一具体事件的特殊性,以合乎‘情理’为最终的解决”。梁治平也指出,整个中华帝国的法律都是建立在情理的基础上面。均参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,〔北京〕中国政法大学出版社1996年版,第17-18页。黄宗智关于民间调解的“情理”也有相关论述,具体参见黄宗智,《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,〔上海〕上海书店出版社2007年版,第11页。

 
 
 

[7]费孝通:《乡土中国 生育制度》,〔北京〕北京大学出版社1998年版,第10页。

 
 
 

[8]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,〔北京〕商务印书馆2010年版;苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,〔北京〕中国政法大学出版社2000年版,第122页;梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,〔北京〕商务印书馆2013年版,第102278-322页。

 
 
 

[9]梁漱溟:《中国文化要义》,〔上海〕上海世纪出版集团2005版,第21页。

 
 
 

[1]范愉:《从诉讼调解到“消失中的审判”》,《法制与社会发展》2008年第5期。

 
 
 

[2][]斐迪南•滕尼斯:《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,〔北京〕北京大学出版社2010年版,第43-76页;金观涛:《探索现代社会的起源》,〔北京〕社会科学文献出版社2010年版,第12-13页。

 
 
 

[3]劳伦斯•M•弗里德曼:《法治、现代化和司法》,傅郁林译,《北大法律评论》1998年第1卷第1辑,第280-309页。

 
 
 

[4]金观涛:《探索现代社会的起源》,〔北京〕社会科学文献出版社2010年版,第28页。

 
 
 

[5]“法治”、“法律”、“法”等概念在具体涵义上有一定区别,限于主题和篇幅,这里不做过多探讨,本文在广义上对以上概念通用。

 
 
 

[6]梁治平:《法辩——中国法的过去、现在与未来》,〔贵阳〕贵州人民出版社1992年版,第86-87页。

 
 
 

[7]在韦伯看来,法律的形式化是指“在实体和程序两个方面只有具有确凿的一般性质的事实才被加以考虑。这种形式主义又可分为两种:具有像感觉资料那样能被感知到的有形性,才可能是法律与之有关事物的特征……另一种类型的形式主义法律表现为通过从逻辑上分析意义来揭示与法律相关事实的特征,以及被明确界定的法律概念是以高度抽象的法规形式构成的和应用的”。转引自公丕祥:《韦伯的法律现代性思想探微》,《学习与探索》1995年第5期。

 
 
 

[8]公丕祥:《韦伯的法律现代性思想探微》,《学习与探索》1995年第5期。

 
 
 

[1]王思斌:《中国人际关系初级化与社会变迁》,《管理世界》1996年第3期。

 
 
 

[2]不少学者也指出了中国社会在变迁过程中一些传统村落共同体出现了虚无化的现象,人际关系也呈现理性化和原子化的态势。应该说此类判断没有问题,但只要存在初级关系就有初级纠纷发生的可能性,若初级纠纷不能及时解决,次级纠纷乃至更为激烈的纠纷都有可能发生。

 
 
 

[3][]费正清:《美国与中国》(第四版),张理京译,马清槐校,〔北京〕商务印书馆1987年版,第88页;梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,〔北京〕商务印书馆2013年版,第208页。

 
 
 

[4]如上文所述,影片《秋菊打官司》展示了现代法治在解决熟人之间全息式纠纷时的弊端,不仅造成了秋菊的困惑和不解,甚至秋菊有可能会遭到村落的“驱逐”和“流放”这样极为严厉的处罚。让我们做一个大胆的想象:一个可能的画面是秋菊在村中受尽蔑视,无人与之相处,在无法忍受现况后,只好收拾行囊,抱着孩子,和丈夫一起带着愧疚与不舍,一步三回头地离开了这个村庄。

 
 
 

[1]苏力:《法治及其本土资源》,〔北京〕中国政法大学出版社1996年版,第29页。

 
 
 

[2]刘正强:《新乡土社会的事件与文本——鲁县民间纠纷的社会学透视》,〔上海〕上海社会科学院出版社2012年版,第178页。

 
 
 

[3]本文并不打算对调解类型对进一步的严格细分,更多只是从调解的一般性意义上对其进行讨论。

 
 
 

[4]季卫东:《当事人在法院内外的地位和作用》(代译序),载棚濑孝雄著《纠纷的解决与审判制度》,〔北京〕中国政法大学出版社1994年版,第3页、第7页。

 
 
 

[5]苏力:《二十世纪中国的现代化和法治》,《法学研究》1998年第1期。

 
 
 

[6][]罗伯特•C•埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,〔北京〕中国政法大学出版社2003年版,第354页。

 
 
 

[1][]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,〔北京〕中国政法大学出版社1994年版,第2-3页;Marc Galanter, “A Settlement Judge, not a Trail Judge:” Judicial Mediation in the United States, Journal of Law & Society, 1985, Vol.12, No.1, pp.1-18.

 
 
 

[2][]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,〔北京〕中国政法大学出版社1994年版,第7-14页。

 
 
 

[3][]马克斯•韦伯:《法律社会学》,康乐、简惠美译,〔桂林〕广西师范大学出版社2005年版,第222-223页;公丕祥:《韦伯的法律现代性思想探微》,《学习与探索》1995年第5期。

 
 
 

[4]强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,〔北京〕中国政法大学出版社2003年版,第77页。

 
 
 

[1]Stewart Macaulay, Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study, American Sociological Review, 1963, Vol.28, No.1, pp.55-67.

 
 
 

[2]淡乐蓉:《论藏族“赔命价”习惯法与国家法的互动及其发展趋势》,《山东警察学院学报》2011年第3期。

 
 
 

[3]王建勋:《调解制度的法律社会学思考》,《中外法学》1997年第1期;强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,〔北京〕中国政法大学出版社2003年版,第71页。

 
 
 

[4]范愉:《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》,《法律适用》2005年第2期。

 
 
 

[5]范愉:《从诉讼调解到“消失中的审判”》,《法制与社会发展》2008年第5期。

 

 

 

【作者简介】郭星华,中国人民大学社会学理论与方法研究中心、中国人民大学法律社会学研究所教授,博士生导师;李飞,中国人民大学社会学系博士研究生。

 

 

 
 
 
 
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