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  张晓红 郭星华 纠纷:从原始部落到现代都市----当代西方法律人类学视野下的纠纷研究  
  作者:张晓红,郭星华    发布时间:2010-02-24   信息来源:社会学视野网  
 

纠纷:从原始部落到现代都市*

----当代西方法律人类学视野下的纠纷研究

   本文发表在《广西民族大学学报》,2009年第5期,人大复印资料《社会学》2010年第1期转载。

 要:本文回顾了当代法律人类学纠纷研究的成果,指出了传统法律人类学对纠纷的研究已经逐渐从原始部落社会,转向对现代社会中各种冲突和纠纷的关注。本文注重通过对纠纷的定义、纠纷的过程、纠纷的解决和话语及意义这几个关键主题的回顾和分析,来发现当代法律人类学的纠纷研究对现代社会的影响。

关键词:纠纷、纠纷过程、纠纷解决、话语

  者:张晓红,中国人民大学社会与人口学院,博士研究生,

研究方向:法人类学

        郭星华,中国人民大学社会学理论与方法研究中心教授,博导

                研究方向:法社会学

   纠纷作为法律人类学研究的重要内容,自马林诺夫斯基的田野调查开始,就成为法人类学家了解异类部落或民族的法律制度和社会控制的重要基石。但是长期以来法律人类学家对纠纷的研究主要集中在孤立的、传统的地方性社会。自20世纪80年代后,随着大量非洲殖民国家独立运动的胜利,殖民体系的基本瓦解,以及全球化势态的扩张,人类学家对纠纷的研究也在悄悄发生着变化。一方面人类学开始关注地方社会与其更大的社会背景之间的关系,对于地方性社会中纠纷的研究也从更加宏观和变化的角度展开[1]。另一方面,人类学家对于“他者”的界定不再局限于原始部落社会,因为相对于国家的法律文化,民间的法律文化也是另一种“他者”。于是人类学家开始逐渐将纠纷研究的重心从无文字的原始部落转向现代都市。本文通过回顾当代西方法律人类学对纠纷研究的成果,对纠纷研究中的几个主要问题进行思考和解读,试图发现以往的纠纷研究对今天社会的意义。

一、           对纠纷界定的思考

尽管从马林诺夫斯基开始,人类学家就开始关注纠纷,并对此进行了大量的田野调查。但是关于“纠纷”概念的界定,人类学家却受到了颇多的指责,批评者们认为人类学家并没有成功地将纠纷与其他形式的冲突区别开来[2] 对于人类学来说,纠纷界定的困难有其历史原因,因为当人类学研究纠纷的旨趣从“规则中心”转向“过程中心”时,对于纠纷的理解也随之发生了变化。因为在前者看来纠纷就是对秩序的破坏,是社会结构中的反常形态。而对后者来说,纠纷是人们追求利益的固有特性的体现,是社会生活过程中的普遍现象。另外经验研究的结果告诉人类学家,不同的文化背景下,民间对于纠纷的理解也截然不同。例如某些民族崇尚和平、安宁的价值观,他们会反对各种形式的对抗和争辩;而有些地区则将大声争辩、攻击行为看作是捍卫权利的正当行为,甚至对公开的争吵津津乐道。因此对于纠纷的界定可以从行动者或当事人的角度出发。如果当事人认为受到了伤害(包括经济、名誉或身体),并且认为另一个人(或另一方)应该为此负责,或者应该为此受到惩罚。尽管这样的界定非常含糊和宽泛,但是任何社会都有被其成员共同理解的生活方式、行为方式,即哪些行为是可以被接受,哪些行为是不能被接受,因此人类学家对纠纷问题的研究,丝毫没有受到对纠纷概念界定不清的影响。

针对人类学家的纠纷概念的另一个批评则是,认为人类学家倾向于将纠纷看作是两个平等主体之间的冲突,而来源于阶层和统治者等不对称权力关系的冲突却被忽略了。这主要是因为人类学家的研究对象多是小规模的、无国家社会、或者原始部落,他们所收获的纠纷案例多是发生在同一个群体内部、没有明确阶层区分的个体之间。而今当人类学家开始将视野转向工业化的西方社会时,就需要重新扩展纠纷对象之间的关系类别,具体包括以下三类情况:1,纠纷的双方是平等关系;2,纠纷双方跨越了不同的阶层,例如(雇员和雇主);3,涉及政治权力的纠纷,即卷入纠纷的包括统治者或其代理人[3]

纠纷是对秩序的破坏,人类学家研究纠纷的旨趣在于规则和秩序,因此法人类学对于纠纷的研究总是试图发现纠纷何以被解决,破坏的秩序、断裂的社会关系如何得以恢复。其实许多时候当纠纷对旧有规则和秩序进行破坏的同时,就有了另一种新的规则和秩序的建立。如盖茨(Stephen Gaetz)在爱尔兰的青年俱乐部的研究,极好地论证了纠纷在意识形态上的作用,纠纷运作可以导致参加者产生新的阶层或新的领导层,打破原有的限制他们的阶层。纠纷在破坏团结的时候,也能成为另一种新的凝聚剂,它能使这些来自不同背景的人,凝聚成新的群体来对抗共同的冲突对象[4]

二、           纠纷过程

对于纠纷过程的分析,自20世纪60年代之后成为法律人类学研究的重要主题。内德(Nader)在1965年的一篇法律人类学文献回顾中,指出今后的研究重点应该从对法和规则的关注转向对纠纷过程的关注,即从“规则中心”转向“过程中心”。她认为法律人类学应该抛弃那些构建宏观理论的梦想,切实深入地研究社会生活中真实的人及其行动[5]。在随后的十几年里,内德带领学生就纠纷过程展开了大量的田野调查,取得了大量的研究成果,从而在70年代将纠纷过程研究推向了高潮。

对纠纷过程的研究是将纠纷处置和纠纷程序看作核心主题,通过纠纷程序的研究可以发现,纠纷的结果并非是一个固定不变的,或者能够通过事件表面所显示出来的东西。法律人类学家用纠纷研究替代了以往的法律研究,相应的纠纷成了法人类学研究中的一个主要的概念,而“法”这个概念则退到次要的位置。在这种分析框架下,对于如何解释和定义法律本身,显得不那么重要了,这并非是因为一提到这个问题,就会引来许多西方文化中心主义的批判,而是因为关于法律的解释和定义在操作上过于理论化,很难进行人类学的田野调查。相似的,学者对于一些实际的概念和规则的研究也逐渐放在了对程序、策略和过程的研究之后。在法律人类学家眼中的纠纷并不局限在法庭等正式的官僚体制内,还包括民间的、没有递交到法庭上的纠纷。

另一个吸引法律人类学家开始“过程中心”转向的原因是,法人类学学家发现在有第三方介入的纠纷解决中,第三方可以不是作为法官或裁判出现的。在梅因的《古代法》一书中,梅因将裁决作为最基本的纠纷解决方式。从年长的部落社会的族长,到维多利亚高等法庭的法官,梅因看到的只是第三方在纠纷解决中做出的决定。在法律的进化中,纠纷的解决方式只是从古老的公断到文明社会下的司法裁决[6]。当法律人类学家在部落社会的纠纷进行研究时,他们发现,纠纷的结果并非是一目了然的。纠纷当事人在这个过程中的决定和策略,以及作为调解人的第三方的技巧、威望等因素都可以影响到纠纷的结果。纠纷的解决过程是一个动态变化的过程,卷入其中的人也绝非是被动的、等待宣判的,而是积极的、策略的、理性的人。

延伸个案方法是支撑纠纷过程分析的重要方法。该方法当初是西方法人类学家在菲律宾和非洲的部落社会观察发现的一种地方性的纠纷调查和处理办法。作为一种研究方法论,延伸个案相当于一种以整体论来发现“事实”、确定“性质”和做出相应裁决的方法[7]。格拉克曼(Gluckman)赞扬延伸个案方法是一种新的社会人类学的工具,他说:“这种新的分析方法将每个案例看作是在社会系统和文化背景下一个正在进行的个人和群体社会关系的一个阶段”[8]。爱泼斯坦(Epstein)认为案例方法是调查纠纷处理、法律规则和法律概念等问题时最好的田野技术,在对纠纷进行过程分析的时候,可以将案例看作是延伸个案方法应用过程中的一个案例材料[9]

20世纪80年代以来,在法律人类学的研究中我们看到更多的研究不是和过往研究的截然分裂,而是将新的研究与以往的研究进行参照,从而发现地方社会中法律和规范的变迁。越来越多的法律人类学家开始意识到,规则和过程作为人类探究社会秩序的两条重要路径,不应该是被割裂开来相互排斥,而应该是相互补充的[10]。因为规范和行动,原本就是互相渗透的一体,一方面人们在纠纷中利用规则,通过对规则的解读,采取策略从而达到自己的目的,另一方面规则又约束着纠纷过程,随着社会背景的变迁,当规则发生改变时,人们又会根据新的规则改变新的策略[11]摩尔(Moore)在《作为过程的法律》一书中显示出了融合规则与过程两种路径的决心[12]。而后她又对查加(Chagga)的法律变迁进行了历史研究。该研究显示传统的法律是如何随着政治经济环境的变化而变化,并且通过某些方式与过去保持一致[13]。卡姆罗夫(JohnL. Comaroff)和罗伯茨(Simon. Roberts)在对非洲茨瓦纳(Tswana)社会纠纷的研究中指出以往使用单一路径造成的弊端,即“规则中心”的研究路径片面强调结构和制度而忽略了过程,使得研究处于一种静止的状态,看不到纠纷事件中的变化和发展;而“过程中心”又没有给予社会文化秩序足够的注意,使得人成为精明算计无所不能的人。事实上当地的规范体系在茨瓦纳人的日常生活中发挥着重要作用,它规制了人们日常的行为和互动,但同时茨瓦纳人也会在纠纷过程中为了争夺稀缺资源或维护名誉而竭尽全力的改变规则的应用[14]。随后在对纠纷过程的研究中,人类学家多是将规则看作是由一系列参考点组成的结合体,在纠纷过程中它们作为一种象征意义持续不断地被建构,在这里看不到规范和行动的断裂与对抗,它们构成了一种辩证发展的关系。

三、纠纷解决

纠纷的解决形式作为一个更具有实践意义的研究议题,一直是法学家和政治学家关注的焦点。但与他们的功利性目的不同的是,人类学家关注纠纷的初衷,来自于对“异类”部落或社会中秩序得以维持的信心。人类学家相信在这些看似没有国家法律和现代科层管理体制的“异类”部落和社会,存在着它们自己独特的维持秩序的方式和调节矛盾冲突的手段。因此人类学对纠纷研究的重心,始终放在了纠纷发展、解决的过程以及“异类”社会中普遍遵循的规范和互动规则上。而对于纠纷的解决形式,更像是在他们的故事叙述将要接近尾声时,顺手拈来的一个结尾。但不曾想,这无意的“剧终”却成为法学家和政治学家在探寻当代社会纠纷解决机制时借鉴的模板。

1、纠纷解决方式

   对于纠纷的解决形式,尽管人类学家总结了许多不同的类型,但终究不外乎斗争(fighting和商谈(talking两大类。学者们普遍认为,斗争比商谈更早,随着社会进步,商谈将成为主要的纠纷解决办法,而且以纠纷解决为目的的商谈较争斗更具规则主导性。但究竟是什么因素影响人们采取何种纠纷解决形式,以及这两种纠纷解决形式在文化背景、政治体制等方面的差异等问题,依然困扰着人类学家。例如在人类学家的田野调查中,有的学者发现在某些部落社会存在大量的个人之间的暴力冲突,但另一些学者则发现在类似的社会,暴力以及直接的冲突非常少见,人们解决纠纷的方式多是和平的商谈。另外,斗争的规模和形式也是一个很难确定的变量。 

对于国家社会来说,中央权力的管理者们并不赞同将斗争看作是合理的纠纷解决办法。他们坚决反对纠纷双方采取暴力的复仇行动,甚至将纠纷演变成持久的战争。他们认为只有通过管理者的权威和权力才能对纠纷进行裁决,而双方应该服从这种裁决。因此对于殖民地区或新兴的民族国家,中央政权部门正在试图扩大他们的权力,建立更加完善的法庭和司法体系。

受到社会学理论的影响,格利佛(Gulliver)将政治型和司法型两种理想类型看作是纠纷过程的两极[15]博汉南(Bohannan)言简意赅地将冲突的解决归为两种基本类型:即法律和战争[16]。但是博汉南的这种分类方式,常常会让人产生一种错觉,即认为斗争的发生是由于没有可以遵从的规则,或者对规则不遵从而采取的冲动行为。但在人类学家对无国家的小型部落的研究发现,许多对抗和斗争是发生在正式场合上,如宗教仪式上,而斗争也是遵循部落规则进行的,甚至是一种制度化的纠纷解决手段[17]。黛尼特(Danet)则将是否使用语言作为纠纷解决形式分类的标准:如身体攻击、求助超自然力量、使用法术和回避属于不使用语言的纠纷解决形式;而羞辱、调解、论辩、协商等方式属于使用语言的纠纷解决形式[18]

最后人类学家依据有无第三方在场和第三方的性质,将纠纷解决方式归结为以下三类:1,仅有纠纷当事双方参与的谈判2,通过中立的调解人的帮助,3 将纠纷交给一个仲裁方去做裁决[19]。调解人或中间人的参与,使得纠纷成为三方参与的过程。调解人的作用并非是要强加一个结果给纠纷当事人,而是作为一个传递信息的桥梁或通道,来帮助纠纷当事人自己找到解决的办法。在整个调解过程中,调解人所采取的调解方式是非常多样的,可以通过加强纠纷双方的沟通、提供建议、劝说、甚至是哄骗、威胁、利诱等等。其目的只有一个就是促进纠纷的解决,使双方都能心平气和地接受这个结果。当调解失效的时候,纠纷往往被交到仲裁方手中,由他做出裁决,而当事双方必须服从这个裁决。裁决人分为公断人(arbitrator)和审判者(adjudicator)。前者是受到纠纷当事人的邀请,其权威来自于自身的品格、资历或辈分,义务出面来对纠纷做个了断。但后者则是职业型的裁决人,其权威是由职位来所赋予的。格利佛在对非洲社会的社会控制的研究中发现,不管是只有当事双方参与,还是加入了调解人的谈判,其最终的决定权都在当事人的手中,即使这个过程有支持者的力量和调解人的斡旋,存在着各种各样讨价还价的情况。但如果将纠纷交到裁决人手中,那么当事人就失去了对纠纷结果的控制,只能听任裁决人的裁决结果[20]。而这一点也恰好与梅丽90年代在美国基层法院调查时发现的结果相似:“原告利用法律的象征性权力来加强自己在与熟人的纠纷中的力量,但当问题进入法院以后他们就失去了对这种象征性权力的控制。”[21]当然实际生活中的纠纷过程远远比人类学家所描述的更为复杂,相应的纠纷的解决也不止以上所提到的类别。

在对纠纷解决形式的总结归纳后,人类学家开始关注究竟有哪些因素影响人们选择纠纷的解决形式。特别是当人类学家将研究视野转向工业化社会内部后,他们希望能够清楚地勾勒出一个关于纠纷解决形式、纠纷原因以及纠纷当事人之间的关系图。在他们的研究中发现,由于金钱引起的纠纷,更趋于采取调解和补偿的解决方式;而由于人身攻击和侮辱引起的纠纷,更趋于采取诉讼的方式。女性较男性更趋于采取和平的纠纷解决方式。东亚的文化看重和谐和避免冲突,在这种文化背景下的人们,更乐于使用间接的非冲突的方式来解决纠纷。欧洲人则更崇拜公平平等的价值观,如果能够带来公平的结果,他们更乐于使用对抗性的纠纷解决手段和方式[22]在美国的中产阶级中,当邻里或亲戚朋友之间发生纠纷时,人们更倾向于使用回避的方式来解决纠纷,而将纠纷带入法庭则会使当事人的名誉一落千丈。与中产阶级形成对比的则是底层的劳工群体更倾向于将纠纷带进法庭,希望通过法律来增强自己在纠纷中的力量。在农村和牧场地区,主导的价值观是自给自足、个人负责和邻里互助的劳作方式,因此非正式的社会控制形式非常重要,如自助、小声议论、忽略隐忍、而尽量避免诉讼[23]

2、替代性的非诉讼纠纷解决机制

法律多元主义的出现是作为对国家法中心主义的回应,即反对法学界提出的只有国家法才是法律。事实上,如多元主义者所声明的一样,在处理纠纷问题上国家法并非是唯一的,甚至在维护社会秩序上也并非如所宣称的那样有用。为了反对法律的中心主义,马林诺夫斯基提出在无国家社会,社会规范扮演了和法律规范同样重要的作用,这些没有成文的规范就像国家法律一样[24]。长期以来法律人类学家始终将纠纷研究的重点放在原始部落社会,其研究的成果极少受到其他学科的重视。随着世界范围内意识形态多元主义的盛行,坚持文化多元主义的人类学也开始加入到了这种趋势中在此基础上,美国当代著名人类学者吉尔兹提出了法律是一种“地方性知识”这一被各专业领域学者广泛认同和不断引用的命题。在吉尔兹看来,“法律与民族志,如同驾船、园艺、政治及作诗一般,都是跟地方性知识相关联的工作”[25]20世纪80年代后,法律人类学家对纠纷的研究重心转向西方发达社会内部,开始关注与正式的法律文化并存的、民间的、大众的法律文化。如同文化存在高雅和通俗,那么民间的、大众的法律文化就像通俗文化一样,与国家正式的法律文化一起并存在人们日常的法律实践和理解之中[26]。当然此时法律人类学家主要关注的是以欧洲和美国为主的西方社会,而那些有过殖民地背景的社会也是他们关心的另一个重要地点,因为那里具有多元的法律文化背景,即现代的西方法律文化和根深蒂固的传统法律文化。

同时,受到经济、法律力量以及学科发展等多方面因素的影响,西方国家特别是美国掀起了一股研究替代性纠纷解决机制、寻求庭外公正的热潮。对于那些致力于进行司法改革的法学家和社会科学家来说,人类学家关于纠纷研究的民族志资料中大量非诉讼的纠纷解决案例以及形式多样的纠纷解决方式和社会控制手段,为他们的庭外非正式纠纷解决研究,提供了丰富而详实的素材。针对现代法律的弊端,一方面是越来越多的法律条例、法律从业人员,和法院堆积如山的案卷,另一方对普通大众来说法律又是陌生的、难以接近的,耗时、昂贵和无效的。于是法人类学家和法学家、政治学家一起卷入到了对替代性非诉讼机制的研究中,希望寻求更适合民众的、简便易行、廉价高效且最终能够实现公正的纠纷解决机制。如内德所说:“法律是社会控制的一种形式,但并非是最为必要的形式。”当她将视野从原始部落转向美国当代社会时,她将某消费者投诉机构作为新的田野点,通过对300份投诉信件的分析,以及对商业,政府,协会和媒体等各个领域的补偿机制的调查,分析美国社会中各种第三份纠纷调节机构的特点和效果,试图建立一种更加合理而有效的投诉解决机制[27]

在这股浪潮的推动下,美国、英国等西方国家开始建立了大量的社区司法中心,试图推进替代性非诉讼机制的发展和普及。尽管人类学对现代工业社会纠纷研究的关注点始终是那些非正式的法律过程,如谈判、调解、以及非正式的法律设置(如小额诉讼法庭),但在看到这场轰轰烈烈的替代性纠纷解决机制运动时,他们却并没有显示出丝毫的欣喜。内德不无担忧地认为,在一个民主社会法律是否具有合法性,取决于它是否是面向每一个需要法律的人,而如此强势推行的调解机制也许会在实践中失去其最初的目的[28]。菲尔斯蒂纳(Felstiner)比较了西方工业社会和传统部落社会的区别,认为不应该完全照搬对部落社会的纠纷解决机制,因为纠纷解决机制是植根在社会生活的土壤之中的。例如在现代化的都市中,要想找到能够了解当事双方背景且被双方信服的调解人非常困难,而对于城市人来说,选择避让也许是更加有效的方式[29]

四、语言、意义??纠纷研究中的话语分析

进入20世纪90年代后,话语分析成为纠纷研究的主要议题和方法。这种转向主要是受到两个方面的影响:首先,是意义和权力成为纠纷过程研究新的兴奋点。其次,是法律人类学研究的跨学科发展趋势。

纠纷过程分析作为法律人类学研究法律现象、探寻真实法律生活的根本方式,在经历了几十年的发展后,学者们已经逐渐从对纠纷过程的阶段划分,和纠纷当事人的策略等问题转向了对意义和权力的关注。即将纠纷过程看作是法律系统和行动者创造和改变意义的过程。伴随对法律过程中意义建构的关注,学者开始转向对法律设置中的语言方式的研究,例如法庭上或律师办公室里的语言、诉讼人的话语、证人证言等。这里的“话语”一词来源于福柯,它是连接法律设置中的语言与权力关系的重要桥梁[30]。在近二十年,梅丽(Merry)、格林豪斯(Greenhouse)、尹崴森(Yngvesson)、菲尔斯蒂纳(Felstiner)、汉顿(Hayden),梅纳德(Maynard)等学者就法律与语言问题在美国社会进行了大量的研究。另外一些学者将视野转向了更大的社会背景之中,如布瑞内斯(Brenneis)分析了斐济地区的冲突管理中的话语形式, 比尔麦斯(Bilmes 分析了泰国在纠纷调节过程中的语言特点,乔治和怀特(Watson-Gegeo& White)揭示了太平洋地区冲突过程中话语的变化[31]。从法律多元主义的角度出发,学者们对比了法庭语言和非正式环境下的语言之间的差异,以及法律专业人士的语言和普通人的语言之间的不同[32]。而这种差异可能会削弱诉讼人在法庭上的表达力量,以及说服法官的能力。

随着各学科的发展,而今对于在各个学科之间理论、方法、研究成果的相互借鉴已经成为一种新的发展趋势,人类学对纠纷问题的研究也不例外。如在前面提到过的法学家和政治学家借鉴人类学家对纠纷解决方式的田野调查结果,人类学家借鉴社会学的理论将非洲社会的控制形式分为政治型和司法型两类,以及人类学与其他社会科学行为科学之间相互借鉴。而其中语言学或者社会语言学对人类学的影响不可低估,话语分析成了法律人类学对纠纷研究的另一个重要路径。

在语言学和人类学的文献中,对语言的分析有许多不同的定义。有的关注与语言作为一种抽象系统的形式特性;有的关注与语言作为一种影响社会结果的工具。随后在20世纪60-80年代,大量的语言人类学家和社会语言学家尝试建立一种新的系统的理论来整合语言的形式和功能两个方面[33]。随着这些研究的进展,一种新的趋势出现了:超越正式的语法结构或工具主义者的功能分析,语言已经嵌入在了社会创造之中。对语言的功能分析,并不在于去揭示那些已经存在的社会类别,而是去锻造、更新、替换、破坏各种社会纽带[34]。在法律领域,这种语言的社会创造性最为明显,因为在这里由于人们对法律的理解、解读、表达而影响到的社会结果太多了。 

法律领域给关注语言研究和话语分析的社会科学家们能够提供了一个令人兴奋的可以验证语言和社会权力的地点。从许多学者的实证中可以发现,法律语言确实能够影响社会关系和社会结构。例如:心理语言学家证实:语言可以影响对目击证人的可靠性的评价[35],以及陪审团对指示命令的理解。康利和欧巴尔发现在法庭上某些讲话方式可能会损害证人证言的可靠性。如:讲话过程中过多地使用“我想,好像,有点,可能、啊、呀、嗯等削弱语言肯定性的词语。他们将话语风格分为“有力”和“无力”两种模式。根据对陪审团的调查发现后者明显的比前者缺乏权威性和可信性,即“无力型”的语言特点会降低一个证人被相信的机会。而女人、低社会阶层的人多为“无力型”语言风格,男人、高社会阶层的人,多为“有力型”的语言风格。[36]。从以上的文献中可知,学界已达成一个基本共识,即:语言结构和它所表达的意义对法律结果起到重要的作用,尽管人们看不到它。

在现代社会中,人类学家的“他者”是那些非主流的、被忽略的、非专业法律人士的普通诉讼人。与法学家和政治学家关注强势的、主流的、正式的法律话语不同,从事话语分析的法人类学家更想听到那些被正式法律话语掩盖的弱势群体和边缘人群的声音。如:妇女、少数种族、 底层劳工、外行的普通诉讼人。在社会科学家们就法律过程中的语言和话语进行的大量研究中,尽管选择的研究主题都是语言,但是不同的研究之间在方法和理论范式上却是迥然不同的。归纳起来大概有以下三类:其一,以分析的语言形式为主,如具体的语法、句法和某些词语的使用,语气、语调的变化,该类研究偏重社会语言学的分析,以定量分析为主,并附着一定的心理试验。如柏克-塞利格森(Berk-Seligson)通过对美国双语法庭的调查,发现法庭上的证人证言,在从西班牙向英语的转换过程中,轻微的句法变化,以及翻译的语气和某些词语的使用都可能影响到证言的可信度,甚至影响到最后的审判[37]。以及我们在前面提到的,康利和欧巴尔对法庭证人话语风格的研究,都具有此类研究的特点。其二、主要关注语言及其与之相连的社会、政治、经济背景,语言为他们透视社会过程的窗户,通过对语言的分析可以发现其背后的真实世界。该类研究延续功能主义的传统,语言作为反应社会现实的工具,为法人类学家们研究那些无法直接观察到的、理解中的、变化中的法律过程提过了可能。其三、以分析语言的内容为主的,尽管依旧采用人类学的田野调查和深入观察的方法,但研究的对象变成了语言这扇“窗户”本身。该类研究并不具体分析语言的形式,而是从结构主义的角度出发,对语言采取整体的理解和把握,从而发现语言背后的思维方式和结构。如康利和欧巴尔在《规则VS关系》一书中所提到的“法律话语的民族志”方法[38]

通过人类学家的话语分析,我们看到的不再是冰冷的、呆板的、僵硬的、毫无生机的法律过程,而是一个充满意义的、富有情感的、不断变化的、生动的,有着不断抗争、妥协和较量的法律过程。同时,法律人类学家对法律过程中语言和话语的关注,给我们提供了倾听那些被忽略的、被淹没的、被转换的、被扭曲的普通诉讼人的声音的渠道,也为那些致力于提高审判满意度、推进法律改革的法学家们寻找现代法律的“病因”提供了实证材料。

     五、小结

 

在法律人类学经历了梅因的进化论,马林诺夫斯基的田野调查,霍贝尔的典型案例,格拉克曼和博汉南的法学家和非法学家的两大派别之争,以及规则中心和过程中心的转向,进入到了九十年代,呈现给大家的是一个越来越包容的法律人类学。对现实社会的关注,对政策的反思,已不再是人类学家所逃避的主题。尽管西方法律人类学的纠纷研究,已经走过了最辉煌的鼎盛期。但在此过程中,法人类学家们从事的大量田野调查,获得的巨大成果,对于我们今天思考纠纷问题依然有用。当下的中国正经历着西方发达国家曾经经历过的道路,只是我们面对的情况更为复杂。在经历了二十多年的法治建设后,我们并没有因为现代法治的日渐完善而看到一个更加平和有序的社会,冲突和矛盾甚至比以往任何时候都更加剧烈。当然我们并不能因此而指责现代法治,因为这是任何改革都必经的阵痛。但这移自西方的法制究竟是否适宜中国这块古老的土壤,现代法治就真的是一贴放之四海而皆准的“万能药”吗?法制的现代化论者高喊着“市场经济就是法制经济”,“和谐社会就是法制社会”的口号, 要求政府尽快通过国家强制力建立一个现代的法律体系,并希望事事能够纳入“法治轨道”[1]。但法律并不是立法者、法学家坐在书斋凭借想象或者照搬西方已有的那些高度理性化、抽象化的写在法典上的条条框框,法官按照法典的规定对案件做出判决,再辅以国家的强制力量就可以解决任何的纠纷。法律是要运用到人们的日常生活中去的,法律的实践不仅决定了案件的审判结果,也影响着人们对法律的信心。而这种来自民众对法律的信心,也是我们真正实现现代法治的基石。如苏力所说:“一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”[39]。国家的立法永远也不可能涵盖社会生活的所有方面,即使法典上有的规范,也未必就真正的能够在实践中被人们接受。而国家法无法实现的功能,我们可以通过惯例、自治的规范、人情事理来加以调整。回顾中国古代的法律文化,我们可以看到清代法官断案时一方面考虑官方的法规条例,另一方面又兼顾民间的人情、天理,尽量做到情理法的统一。即使递进到官府的民事案件,法官在调处的时候也尽量用道德来教化子民,使其明白道理,避免依法断案[40]。在民间也存在多种多样的调节纠纷,减少冲突的方式,如农村地区的乡绅自治,家族长老统治。在建国后的单位制治理、政府干预和人民调节制度都在各个历史阶段发挥了重要的作用。当我们在摒弃传统,大力“西化”的时候,法制高度发达的西方社会却在如火如荼的展开了ADR运动,试图寻找法庭之外的替代性纠纷解决机制。针对现代法律的弊端,西方的学者们展开了深刻的反思,开始尝试从民众的角度来理解法律,了解普通民众对法律的期望以及对公平正义的理解,从而从根本上提高司法审判的满意度。

今天的中国社会存在着传统与现代、东方与西方、德治与法治等多元法律文化,社会经济、政治体制的改革还在深入,人们失去了统一的道德标准,原有的社会惯例和风俗正经受着变迁和破坏,单位体制的逐渐解体、政府干预的力量在弱化。而这种法律多元的状态势必会给我们的社会控制、秩序维持带来一定的困难,如何合理解决纠纷,恢复因纠纷破坏的社会关系,对于构建和谐社会至关重要。重温西方法律人类学关于纠纷的研究成果,必然会对我们思考今天的中国社会有所启示。

    



*项目来源:教育部人文社科研究基地重大项目:《民间纠纷解决模式的法社会学研究》,课题负责人:郭星华,项目编号:08JJD840186

[1]苏力在1995年的《变法,法治及本土资源》中针对当时盛行的“市场经济就是法制经济”的口号提出了批判,但是当国家提出建设和谐社会后,不少的法学家随即提出了“和谐社会就是法制社会”命题。



[1] Merry, Sally Engle (1992) “Anthropology Law and Transnational Processes” . Annual Review of Anthropology, 21pp.251-278. 

[2] Cain, M and Kulcsar, K (1982) “ Thinking Disputes: an Essay on the Origins of the Dispute Industry”,  Law and Society Review, Vol.16(3), pp.375-402.

[3] Roberts, Simon (1986) “The Study of Dispute: Anthropological Perspectives” in John. Bossy, ed., Disputes and Settlements: Law and Human Relations in the West. Cambridge: Cambridge Univ. Press.

[4] Gaetz, Stephen (1995) “ Youth development: conflict and negotiations in an urban Irish youth club”, in Pat Caplan, ed. Understanding Disputes: the politics of argument, Oxford: Berg Press

[5] Nader, Laura (1965) “The Anthropological Study of Law”, American Anthropologist, Vol. 67, (6), pp.3-32

[6] 梅因, (1997) 古代法》[M] 沈景一,译,北京:商务印书馆,

[7] 朱晓阳,(2007)““语言混乱”与法律人类学的整体论进路”,载《中国社会科学》第2 pp. 106-117

[8] Gluckman, Max (1967) “ Introduction” in A. L. Epstein, ed. The craft of social Anthropology  (pp.xi-xx). London: Tavistock Press

[9] Epstein, Arnold L., (1967) “The case method in the field of law”, in A. L. Epstein, ed. The craft of social Anthropology (pp.205-30). London: Tavistock Press

[10] Merry, Sally Engle (1992) “Anthropology, Law and Transnational Processes” Annual Review of Anthropology, Vol.21, pp. 251-278.

[11] Comaroff, John L (1978) “'Rules and Rulers: Political Processes in a Tswana Chiefdom”, Man, n.s., 13, pp.1-20

[12] Moore, S. E (1978) Law as Process: An Anthropological Approach. London: Routledge& Kegan Paul

[13] Moore, S. F. (1986) Social Facts and Fabrications: Customary Law on Kilimanjaro, 1880-1980. Cambridge: Cambridge Univ.Press

[14].Comaroff, John L & Roberts, Simon (1981) Rules and Processes. Chicago: University of Chicago Press,

[15] Gulliver, P. H. (1968) Social control in an African society: a study of the Arusha : agricultural Masai of Northern Tanganyika. London: Routledge & Kegan Paul.Press

[16] Bohannan, Paul. (Eds).(1967) Law and warfare: Studies in the Anthropology of Conflict. Garden City, N.Y. : the Natural History Press.

[17] 参见R. Rappaport, R.(1967)  Pigs for the Ancestors: Ritual in the Ecology of a New Guinea Mountain People New Haven: Yale University Press

[18] Danet, B. (1980) "Language in the Legal Process", Law and Society Review 14(3),pp.445-564.

[19] Roberts, Simon(1979) Order and Dispute: An Introduction to Legal Anthropology. New York: St. Martin's Press, pp. 69-71.

[20] Gulliver, P. H. (1968) Social control in an African society: a study of the Arusha: agricultural Masai of Northern Tanganyika. London: Routledge & Kegan Paul.Press

[21]安格尔.梅丽著,郭星华译(2007),《诉讼的话语-生活在美国社会底层人的法律意识》 北京:北京大学出版社

[22] E. Allan Lind, Yuen J. Huo, Tom R. Tyler(1994) And Justice for All: Ethnicity, Gender, and Preferences for Dispute Resolution Procedure, Law and Human Behavior, Vol. 18, No. 3, pp. 269-290

[23] Yngvesson, Barbara (1989) “ Inventing Law in Local Settings: Rethinking Popular Legal Culture” The Yale Law Journal, Vol. 98, No. 8, Symposium: Popular Legal Culture

[24]马林诺夫斯基?原始社会的犯罪与风俗[M]?云南人民出版社, 2002

[25] []克利福德?吉尔兹:《地方性知识???阐释人类学论文集》,王海龙等译,中央编译出版社2000年版,222

[26] Yngvesson, Barbara (1989) “ Inventing Law in Local Settings: Rethinking Popular Legal Culture” The Yale Law Journal, Vol. 98, No. 8, Symposium: Popular Legal Culture

[27] Nader, Laura (1980) No Access to Law---Alternatives to the American Judicial System New York: Academic Press inc.

[28] Moore, Sally Falk(2001)  “Certainties Undone: Fifty Turbulent Years of Legal Anthropology, 1949-1999 ” The Journal of the Royal Anthropological Institute, Vol. 7, No. 1.pp. 95- 116

[29] Felstiner, William L.F (1975) "Avoidance as Dispute Processing: An Elaboration", Law and Society Review Vol.9 No. pp. 695-706.

[30] 转引自John M. Conley and William M. O'Barr (1998) Just Words: Law, Language, and Power, Chicago: University of Chicago Press.

[31] 转引自Merry, Sally Engle (1992) “Anthropology Law and Transnational Processes” . Annual Review of Anthropology, Vol.21. pp.251-278. 

[32] Brenneis, D. ( 1988) “Language and disputing”. Annual Review of Anthropology 1988, Vol. 17, p221-237

[33] Silverstein, Michael (1976) "Shifters, Linguistic Categories, and Cultural De-scription," in K. H. Basso & H. A. Selby, eds., Meaning in Anthropology. Albuquerque: Univ. of New Mexico Press.

[34] Bauman, Richard, & Briggs, Charles L. (1990) "Poetics and Performance as Critical Perspectives on Language and Social Life," Annual Review of Anthropology  Vol. 19, p59-88

[35] Loftus, Elizabeth F. (1979) Eyewitness Testimony. Cambridge MA: Harvard Univ. Press.

[36] Conley, John M, William M. O'Barr, and E. Allan Lind (1978) “The Power of language: Presentational style in the courtroom” Duke Law Journal Vol. 78:1375-99

[37] Berk-Seligson, Susan (1990) The Bilingual Courtroom: Court Interpreters in the Judicial Process. Chicago: The university of Chicago Press

[38] Conley, John M, William M. O'Barr (1990) Rules vs. Relationships: The Ethnography of Legal Discourse Chicago: The University of Chicago Press.

[39] 苏力,(1996)《法治及其本土资源》北京:中国政法大学出版社,第 283

[40] 黄宗智,(2001),清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践,上海:上海书店出版社

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 
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