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  郭星华 周延东 规则僭越:法社会学视野下的社会失范  
  作者:郭星华 周延东    发布时间:2013-03-12   信息来源:社会学视野网  
 

   规则僭越:法社会学视野下的社会失范

 

郭星华1 周延东2

 

原文载于《探索与争鸣》2013年第2

 

内容摘要:借鉴“上位法”与“下位法”的法学概念分析方法,重新厘清“规则”概念的内涵,并从规制社会行为和调节社会关系的方向和方式维度,系统地分析了“上位规则”与“下位规则”之间一致、冲突、无涉和真空的关系。在我国社会转型期,下位规则超越上位规则而形成的“规则僭越”,从而导致产生大量的社会失范现象。以美国司法审判和我国法律援助制度的实证研究为例探讨了“规则僭越”在人们社会生活实践中发挥的重要作用,承认和重视“下位规则”,寻求“上位规则”与“下位规则”的沟通与合作是缓解社会矛盾、维系社会秩序的关键所在。

关键词:社会失范 上位规则 下位规则 规则僭越

  者:1 郭星华,中国人民大学社会学系主任,教授、博士生导师;

        2 周延东,中国人民大学社会学系博士研究生。(北京:100872

 

凡在理论上必须争论的一切,那就干脆用现实生活的实践来解决。

                                              ——车尔尼雪夫斯基

 

 “规则”是社会学研究领域的重要内容,它为社会成员提供合乎社会目标的社会价值观念和社会行为模式,对于调适人际关系,制约和指导社会成员的社会行为以及协调社会运行的各个系统具有重要意义。“没有规矩,无以成方圆”,正是对规则的召唤。规则那条条框框的棱体,常常给人以冰冷、僵硬的印象,这是规则的锐利面向。然而,规则更是人们在日常生活实践中用情感、用智慧建构出来的有血有肉的鲜活体。

 

一、规则辨析:上位规则与下位规则

(一)概念的厘清

    对于“规则”,《现代汉语词典》的解释是:“规定出来供大家共同遵守的制度或章程。”在一定意义上,规则就是人行动的依据,正是有了规则,人们遵守规则,社会才得以形成,秩序才得以显现。社会学对于规则的分类有正式规则与非正式规则、硬规则与软规则、制度规则与非制度规则以及显规则与潜规则等分类方式[1],其中的正式规则、硬规则、制度规则及显规则是指人们有意识地创造出来的一系列政策法规,在现代社会中,这些规则总是与国家权力或组织联系在一起的,在国家层面上,法律是其代表,在社会层面上,各种组织规章制度是其体现。非正式规则、软规则、非制度规则及潜规则是指那些对人的行为不成文的限制,是与法律等正式规则相对的概念,它是人们在长期的社会交往中逐步形成并得到社会认可的一系列约束性规则,包括价值信念、伦理道德、文化传统、风俗习惯、意识形态等等。

     在国家正式法律规范中,世界上很多国家为了区别不同法律法规在整个法律体系中的纵向地位,提出了“上位法”和“下位法”的两个基本概念,以确立区分法律效力等级及法律位阶。简言之,处于高一层次的法律规范称为“上位法”,反之称为“下位法”。在此,我们借鉴“上位法”和“下位法”的概念区分方法,依据规则的实际效用和适用顺序,将规则区分为“上位规则”和“下位规则”。在国家视阈中,由国家制定、由国家强制力保证实施的具有普遍约束力的社会规范是“上位规则”,如正式规则、硬规则、制度规则及显规则等等,具有规范性、强制性和普遍性的特征,其中的法律规则处于所有上位规则的顶端;由风俗习惯、伦理道德、乡规民约等民间规范长期演变而来并没有通过“国家”正式“授权”的规则是“下位规则”,如非正式规则、软规则、非制度规则及潜规则等等,具有自发性、分散性和地域性的特征。

(二)上位规则与下位规则的关系

为了进一步厘清“规则”概念的丰富内涵,我们从规制社会行为和调节社会关系的方向和方式的维度来探讨和分析“上位规则”与“下位规则”之间的关系。一般而言,任何社会行为都会有相应的社会规则进行调节与制约。当该社会行为同时受到上位规则和下位规则规制时,我们将这种情形称之为上位规则与下位规则“有交集”,;当该社会行为只受到上位规则或只受到下位规则规制,或者不受到任何规则规制时,我们称之为上位规则与下位规则“无交集”。

上位规则与下位规则有交集的情况分为两种:一致和冲突。

    一致:即上位规则所规制的社会行为、调节的社会关系的方向和方式与下位规则的一致。具体来讲,当规则对某种社会行为进行规制或对某种社会关系进行调节时,“上位规则”与“下位规则”都对其发生作用而产生交集,但是,上位规则与下位规则具有自己独特进行调节的方向和方式。当由国家制定、由国家强制力保证实施的具有普遍约束力的国家正式法律规范与由价值信念、伦理道德、文化传统和风俗习惯等内容所组成的民间规范在对社会成员的社会行为规制和社会关系调节在方向和方式上吻合匹配、相互耦合时,我们将这种状态称之为一致。上位规则与下位规则的一致,是社会规范实现其目标的理想状态。

冲突:即上位规则所规制的社会行为、调节的社会关系的方向和方式与下位规则的不一致,甚至相反。当规则对某种社会行为进行规制或对某种社会关系进行调节时,“上位规则”与“下位规则”都对其产生作用而发挥影响,但是,上位规则规制社会行为、调节社会关系的方向和方式与下位规则不相吻合匹配,甚至背道而驰的状态,我们称之为冲突。例如,在我国乡土社会中,国家正式法律规范(上位规则)和民间传统道德习俗(下位规则)都对社会成员的行为规制和社会关系的调节发挥作用,但是法律规范常常与乡土社会中的“情”、“理”出现冲突的状况,让乡土社会成员“疑惑不解”、“不知所错”。

上位规则与下位规则的无交集的情况也分为两种:无涉和真空。

无涉:即上位规则对某些社会行为、社会关系进行规制、调节的方向和方式有所规定,而下位规则没有相应的规定,反之亦然。当规则对某种社会行为进行规制或对某种社会关系进行调节时,上位规则或下位规则只有一方发挥主导或决定性的作用,而另一方很少或不起作用的情况,我们称之为无涉。换言之,无涉就是一方的“有”和另一方的“无”而呈现出来的两者之间无所谓吻合匹配,也无所谓冲突相悖的状态。例如,上位规则对我国各个地区的婚丧嫁娶、民俗节庆等日常生活方式并没有明确的涉及,两者之间既不一致,也不冲突,呈现出无涉的状态。

真空:即上位规则和下位规则对某些社会行为的规制和社会关系的调节都没有相应的规定。随着科学技术的发展和社会的进步,当代中国出现了很多新现象、新问题、新行为和新关系,国家正式法律法规等上位规则对这些“新事物”还没有来得及进行相应的规范制约,而传统文化、伦理道德、风俗习惯等下位规则只是对既往出现过的社会行为有相应的规制,对这类新行为、新关系缺乏有效的约束,我们将这种情形称之为规则真空,或规则缺位。当前我国社会发展正从传统型社会向现代型社会转变,伴随经济的快速发展,社会的深刻变革,文化的相互交融和价值观念的多元化选择,在传统型社会消解和现代型社会生成的过程中,使得新旧体制在转型的衔接契合部位出现部分盲区和真空地带,社会规范不能及时有效地对社会生活发挥正常的调节和引导作用,社会生活在某种程度上出现了“规则真空”的失序状况。

在上位规则与下位规则的这四种关系中,“冲突”是我们要着重探讨的。

 

二、规则僭越:转型期的社会失范

(一)从“社会失范”到“规则僭越”

对于“失范”,法国著名社会学家迪尔凯姆(Emile Durkheim)认为,人们不具备为实现自我和获得幸福所必需的条件,这些条件是:行为必须由社会规范控制;这些规范应该形成一个完整的、没有冲突的体系;个人应该在道德上与他人发生关系,以便一个自我完满的人的形象变成与我的形象不能分离的形象,并且给生活中所能得到的快乐规定明确的界限。凡是存在着不明确的、彼此冲突的、分散的地方,个人与他人就不存在有道德意义的关系,或者没有规定获得快乐的界限,这就是社会失范状态。[4]简言之,社会失范就是指当社会规范不得力、不存在,或彼此相互矛盾时,个人和社会所出现的混乱、不知所措的状态。在迪尔凯姆之后,美国社会学结构功能论理论大师罗伯特·默顿(Robert K. Merton)从功能主义角度提出了社会失范理论。他从价值上将社会结构划分为两大类:一类是社会目标;一类是达到目标的手段。默顿将社会所规定的目标与决定着达到这些目标的规范不一致的状态称为社会失范。换言之,社会失范就是当人们通过制度化手段无法实现自己的文化目标时,只有用不符合社会规范的手段来实现自己的文化目标的行为。

费孝通认为,传统的中国社会是礼治社会,而现代社会是法治社会,“中国正处在从乡土社会蜕变的过程之中,原有对诉讼的观念还是很坚固地留存在广大的民间,也因之使现代的司法不能彻底推行”,因为“现行法里的原则是从西洋搬过来的,和旧有的伦理观念相差很大”。也就是说,在社会转型过程中,原有的传统习俗、伦理道德等下位规则并没有彻底消失,新建的一系列的所谓现代的上位规则在强行的推行中,可能会与下位规则发生冲突,进而导致转型期社会失范现象的大量出现。

需要指出的是,默顿根据文化目标和制度化手段这两个社会因素的相互关系,提出了五种适应模式,即附合、创新、形式主义、隐退主义和反抗。除第一种类型外,其他四种类型都是不同程度的社会失范与离轨。[5]所以,社会失范带来的不只是社会矛盾丛生与社会秩序混乱,反而常常成为一种调解社会矛盾,重建社会秩序的力量。法国哲学家让·马利·居约(J.M.Guyan)就认为“失范是一种有创造力的新生事物,是对僵死的观念的一种挑战,不是一种邪恶的东西,也不是当代社会中的一种疾病”。“失范”在居约看来,是伦理进步的标志和道德价值的体现,是个人自治的必然后果,也是个人获得解放后个体自由伸张的标志。[6]

(二)规则僭越:社会失范的另一种表现

在国家正式法律规范中,上位法与下位法发生冲突时,选择适用上位法而排除适用下位法,这称之为“上位法优于下位法”原则。依据“上位优于下位”的原则,当上位规则与下位冲突发生冲突时,非正式规则、软规则、非制度规则和潜规则等下位规则就要服从正式规则、硬规则、制度规则和显规则等上位规则当非正式规则、软规则、非制度规则和潜规则等“下位规则”超越正式规则、硬规则、制度规则和显规则等“上位规则”,并且在日常社会生活实践中发挥作用时,我们将这种现象称之为“规则僭越”,这也是我国社会转型时期社会失范的另一种表现。

当前我国处于社会转型时期,规则僭越的现象普遍存在。究其根源,就是我国的下位规则与上位规则各自的文化源流不一致。在法律移植的语境下,我国的“上位规则”主要源自西方的法律制度。在西方社会,上位规则与下位规则是基本一致的,因而是一种内生型的、耦合型的规则体系。在我国,“上位规则”主要是从西方移植而来,下位规则仍然基于本土文化之上,因而是一种嵌入型、冲突型的规则体系。我国上位规则与下位规则的冲突,说到底其实是两种文化传统、价值理念的冲突。

近些年来,我国在立法领域和司法领域都大规模地开展了法律移植,法律移植规模之大,法制建设速度之快,无论在历史上还是世界上,堪称之最。但从实际效果来看,基本上都不太成功。[9]法国思想家孟德斯鸠(Charles de Secondat, Baron de Montesquieu)认为,“为某一国人民定制的法律,应该是非常适合于该国人民的。所以,如果一个国家的法律竟然能适合于另外一个国家,那只是非常凑巧的事”。[10]19世纪德国的法学家萨维尼(SavignyFriedrich Karlvon)更是法律不可移植的极端代表,他认为法律是一个国家民族精神的产物,也是民族精神的集中体现,从本质上说,它是不可移植的。美国学者罗伯特·塞德曼(RobertB.Seidman)夫妇则在其著作中多次强调了“法律不可移植规律”,宣称“从一个地方到另一个地方移植法律,这种世界性的经验表明,由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性,被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为”[11]。这些年来,中国的诸多法律法规和规章制度大多数都是从西方移植而来,其中的许多规则与中国社会的实际生活传统并不吻合,这些“上位规则”常常使人们无所适从,大量的法律规避现象使得很多法律形同虚设,下位规则超越上位规则的规则僭越现象普遍存在。

著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者诺斯(Douglass C. North)曾指出:“在现代社会中,正式规则只是决定选择的总约束中的一小部分,而人的大部分社会生活是由非正式规则调节的。”[7]正式规则、硬规则、制度规则和显规则等上位规则具有强制性和普遍性的特征,在维持社会秩序方面发挥着重要作用,但是法律和规章制度不可能穷尽人的所有行为,不可能对人的所有行为进行有效的规定,下位规则就成为上位规则的一种扩展和丰富,在上位规则无法规制或不适合规制的场所,下位规则就显得尤为重要。常人方法学创始人哈罗德·加芬克尔(Harold Garfinkel)提出,人是理性的,日常生活也有秩序和逻辑,但常人使用日常推理而不是科学推理来完成日常生活实践。[8]换言之,社会生活中绝大多数社会成员是以大量不断重复性的习惯性动作和行为模式等“下位规则”创造着他们身处其中的社会生活世界,建构他们关于社会世界的实在感,因此,在法律的实践运作过程中,人们不得不回归传统,重新思考“本土资源”在我国现代法治建设中的作用。

 

三、秩序重建:“规则僭越”的实证研究

日本著名法学家棚濑孝雄认为,社会变化的必然性是以特殊性、偶然性为基础的,只注重抽象的法律条文和法律系统,必然难以把握法律运行过程中复杂多变的实际状态,甚至对推动法律运行的真正力量视而不见。美国现实主义法学家卡尔·卢埃林(Karl N. Llewellyn)将法律明确分为“纸面规则”(paper rules)和“现实规则”。所谓纸面规则是指关于法律的书面表述,现实规则是法官“在特定案件中将会做的那些东西”,是法院、行政机构和官员的具体行动的真实实践。[12]在卢埃林看来,在人们日常社会生活实践中,只有现实规则才是真正的法。卢埃林所讲的“纸面规则”和“现实规则”与本文所论述的“上位规则”和“下位规则”涵义有相通之处,“下位规则”在正式规定的各种制度之外能够离开单一的法律形式逻辑推理,而注重当事人行动的现实逻辑和价值基础,这在法律实践中具有重要意义。

()以美国司法审判为例

唐纳德·布莱克(Donald Black)通过考察法律案件各方的相对效应关系,包括社会分工、互动网络、亲密度和整合度等方面内容对司法审判过程和结果进行了实证研究。布莱克提出了一个重要的测量标准,即关系距离——通过各方的关系范围、交往频率、相互交往时间长短以及在社会网络中联系的性质和数量等方式来测定。布莱克研究表明,在关系距离与法律之间存在一个曲线型关系,超出一定点时,当事人之间的关系越近,法律就越少,因而在其他因素不变的情况下,法官对关系密切的当事人——如亲属、朋友、邻居或同事——之间的纠纷往往在判决上更为宽容。美国的死刑一般只运用于陌生人之间的犯罪,法官不愿判定伤害朋友或亲属等人有罪并加以惩罚,且这一原则也适用于民事案件。

此外,法官的自由裁量程度也与当事人双方(原告和被告)的关系距离有关:当事人双方的关系距离越大,法官越愿意采取单方胜诉的判决方式;反之,越愿意采取折衷的判决方式等等。[13]由此可知,在司法审判过程中,国家正式法律规范并不能凭借其强势地位而掌控和决定一切,作为正式法律制度之外的下位规则也会在司法过程中产生重要影响,有时甚至能超越上位规则而发挥着至为关键的作用。布莱克的研究表明,即使是在司法审判过程中,人情、关系等下位规则也能超越上位规则而形成“规则僭越”。

 

(二)以我国法律援助制度为例

我国《法律援助条例》规定,民事法律援助的范围包括六大项内容,即请求国家赔偿;请求给予社会保障待遇或者最低生活保障待遇;请求发放抚恤金或者救济金;请求给付赡养费、抚养费、扶养费;请求支付劳动报酬;主张因见义勇为行为产生民事权益。

我们的实证研究结果却表明,在法律援助制度的具体操作层面上,法律援助执行者所依据的并不是上述《条例》规定的内容,而是依据“胜诉原则”、“稳定原则”或“同情原则”等“下位规则”。“胜诉原则”是指援助案件要有胜诉的可能,即要看当事人所掌握的证据是否充分、案件是否已过了诉讼时效等要件;“稳定原则”是指法律援助中心要充分发挥“缓解矛盾、稳定社会”的政治功能;同情原则是指法律援助执行者基于对法律援助需求者处境和遭遇的情感认同而给予援助的行为选择。

在实地调查中,我们发现有些法律援助诉求即使不包含于上述《条例》所规定的六项内容,但满足了实际操作层面“胜诉原则”、“稳定原则”和“同情原则”的标准,法律援助制度的执行者也会“僭越” 《法律援助条例》而给予申请人以较为优质的“服务”。在这一过程中,《条例》等上位规则虽然是国家制定的法律法规,具有强制性和权威性,但是在具体操作过程中却并不能发挥作用从而沦为成为“下位规则”,“胜诉原则”、“稳定原则”和“同情原则”等下位规则却能成为法律援助执行者的“行为指南”,成为实事上的“上位规则”。这也充分体现了“规则僭越”的深刻内涵。

    总之,无论是在西方还是在中国,国家的立法永远也不可能涵盖社会生活的所有方面,即使法典上有明确规定,也未必就真正能够在实践中被人们遵守。尤其是在人们日常生活实践中,国家正式法律等“上位规则”所代表往往是“另一种知识”,而且,至少在许多场合,在普通社会成员看来是一种“异己的和难以理解的知识”。[14]埃里克森曾经说过:法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。因此,在“上位规则”与“下位规则”发生冲突时,不能公式化地强调以“上位规则”同化“下位规则”,而是应当寻求“上位规则”与“下位规则”的妥协与合作,“上位规则”无法实现的功能,我们可以通过惯例、自治的规范和人情事理等“下位规则”来加以调整和解决,重视当代中国人的实践,注重中国民间社会在当下时空条件中解决当代现实问题而创造的鲜活的“本土资源”。只有这样,才能更好地减少上位规则与下位规则之间的冲突,才能形成一个更加有序的社会。

   

四、小结

1、借鉴“上位”与“下位”的法学概念分析方法,依据规则的实际效用和适用顺序,将规则区分为“上位规则”和“下位规则”。并从规制社会行为和调节社会关系的方向和方式维度,系统的探讨和分析了“上位规则”与“下位规则”之间一致、冲突、无涉和真空的关系。

2、从我国转型期社会失范的研究视阈出发,提出“规则僭越”观点:以人们在日常社会生活中优先行为选择为标准,非正式规则、软规则、非制度规则和潜规则等“下位规则”超越正式规则、硬规则、制度规则和显规则等“上位规则”,并且在日常社会生活实践中发挥作用的现象称为“规则僭越”。“规则僭越”不只是导致了社会矛盾、社会失序以及大量社会越轨行为的出现,它也有可能成为构建耦合协调的规则体系、重建社会秩序的重要力量。

3、以“美国司法审判”和“我国法律援助制度”的实证研究为例论述了下位规则超越上位规则而形成的“规则僭越”在社会生活实践中发挥的重要作用,认为,只有承认和重视“下位规则”,寻求“上位规则”与“下位规则”的沟通与合作,才能构建一个社会秩序更多、社会矛盾更少的社会。

 

注释:

所谓法律位阶是指在统一的法律体系内,确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度。参见胡玉鸿.试论法律位阶划分的标准—兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题.中国法学,20043.

参见布莱克,唐越、苏力译.法律的运作行为.北京:中国政法大学出版社,第三章.

参见郭星华、杨杰丽.实践中的法律援助制度.江苏行政学院学报,20064.

参考文献:
[1] [5]郑杭生.社会学概论新修(第三版).北京:中国人民大学出版社,2008403401.

[2]张文显.法哲学范畴研究(修订版).北京:中国政法大学出版社,2001192.

[3]庞德,沈宗灵译.通过法律的社会控制.北京:商务印书馆,1984112.

[4]邓肯·米切尔.新社会学词典.上海:上海译文出版社,1998:12-13.

[6]朱力.变迁之痛——转型期的社会失范研究. 北京: 社会科学文献出版社,200996.

[7]诺斯.制度、制度变迁与经济绩效.上海:格致出版社,1994:49.

[8]Harold Garfinkel.Studies in Ethnomethodology.Baker & Taylor Books1967283.

[9]范忠信.中国法律现代化的三条道路.法学,2002(10).

[10]孟德斯鸠,张雁深译.论法的精神(上).北京:商务印书馆,1961135.

[11]罗伯特·塞德曼、安·塞德曼,赵庆培译.评深圳移植香港法律建议.比较法研究,19894.

[12]Karl N. Lewellyn.JurisprudenceRealism in Theory and Practice.ChicagoThe University of Chicago Press196255-57.

[13]布莱克,郭星华等译.社会学视野中的司法.北京:法律出版社,20021415.

[14]梁治平.乡土社会中的法律与秩序.乡土社会的秩序、公正与权威,北京:中国政法大学出版社,1997:431.

 

[本文系2011年教育部人文社会科学重点研究基地重大项目传统文化与现代法治(11JJD840005);中国人民大学研究生科学研究基金2013年度项目“企业与社区——转型期我国乡村私营企业作用下的城市化研究”(13XNH177]

 
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