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  郭星华 石任昊 社会规范:多元、冲突与互动  
  作者:郭星华 石任昊    发布时间:2014-04-23   信息来源:社会学视野网  
 

社会规范:多元、冲突与互动

 

郭星华 石任昊

 

来源《中州学刊》2014年第3

 

  要:在法社会学的视野中,社会规范可以统称为“法”。伴随着现代化的浪潮,我国的法治发展水平与立法体系的完备并不呈正比例关系,多元社会规范的冲突越发明显,从而造成了“越轨泛化”。在这种背景下,针对“国家法”与“民间法”二元结构划分的偏颇,运用法律多元理论和位阶概念,将我国现阶段社会规范的多元化界定为“国家法”、“团体法”、“民间法”的三元结构框架。这三种社会规范形成了四种互构关系:国家法与民间法的冲突与互动、国家法与团体法的冲突与互动、民间法与团体法的冲突与互动,以及国家法、团体法、民间法三者之间的冲突与互动。在我国社会转型期,根植于社会内部的传统性与移植于社会外部的现代性之间的兼容关系十分脆弱,规范冲突的实质是社会权力的弱化、法律权威的沦丧。因此,建构合理的社会规范体系需要在“国家本位”与“社会本位”之间寻求内在的平衡,进而强调多元社会规范之间的契合与交融。

关键词:社会规范;多元化;冲突;互动

 

改革开放以来,伴随着现代化建设的浪潮,我国正式地确认了“法治”的目标,高速完成了多层次法律体系的立法建设。然而,在我国社会转型的过程中,法治的发展水平和法律体系的完备程度并不是一种和谐的正比例关系。相反,随着大规模立法活动的开展,法律条文越来越多,社会秩序却并不尽如人意。我们面临着一个“法律越多而秩序越少”的困境。[1]其间,最直接、最显著的表现就是:面对不同等级社会规范之间的冲突,人们对法律效力产生前所未有的质疑,对整个社会的秩序感和安全感下降,各种越轨行为大量发生。因此,本文对当代中国多元社会规范之间的冲突与互动展开分析,进而对我国转型期的社会控制进行一种法社会学探究。

 

一、社会规范的多元化

法国启蒙思想家卢梭在《社会契约论》中说:“人生而自由,却无往不在枷锁之中。”[2]中国古代思想家荀子道:“人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分界,则不能不争。争则乱,乱则穷。”[3]这里,卢梭所说的束缚人们社会行为的“枷锁”与荀子所言的指引人们欲望的“度量分界”就是社会规范。规范一词,古希腊文为nomos,包含法律、伦理习惯、宗教礼仪等意义;拉丁文为norma,英文为norm,包含准则,标准、模范、模型、典型等意义。在古罗马,“规范”还曾是丈量土地的工具的名称。在汉语里,“规范”最初是指作为测量仪器的规矩,后引申为法、法度。[4]美国法学家罗斯科·庞德认为,法律的目的是实现正义,它意味着一种制度,意味着那样一种关系的调整和行为的安排。[5]在法社会学的视野中,调整社会秩序、规制社会行为的社会规范可以统称为“法”。

在学界,关于法与法律的界分始终存在于法学家尤其是法哲学家的话题论争之中,法律结构也从狭义与广义两个层面划分为“一元论”和“二元论”两种观点:一元论认为,法即法律,是由国家制定或认可的、依靠国家强制力保障实施的规范性文件,在国家法以外,根本不存在其他类型的法;二元论认为,法是调整社会的一切规范,而法律只是法的反映,在国家制定出法律之前,法就存在于我们的社会生活之中,并以一种隐性的形式指导着我们的行为。在现实生活中,不同的社会关系置身于不同的场域之中,具备固有属性的各种社会规范从不同层面分配着我们的权利与义务,这不仅决定了人们所认可或必须遵守的规范以及随之而来的一系列程序选择是多元的,也使得法律结构的“二元论”在学理和实践中占据主导地位。正如梁治平所言:“法社会学家们发现,即使在当代最发达的国家,国家法也不是唯一的法律,在所谓的正式法律之外还存在着大量的非正式法律”。[6]因此,无论是社会秩序的多元互动还是社会控制的路径选择,法律多元理论(legal pluralism theory)都是一个有力的分析框架。

“法律多元”的概念源于法律人类学,是指“两种或多种法律制度在同一社会中共存的一种状况。”[7]“在每个社会都存在与群体多样性相适应的法律结构的多样性,它们是相互独立的、相互依赖的、相互渗透的或者三者都存在。”[8]法律多元理论实际上是对“法律中心主义”、“国家实证主义”的一种颠覆,它对法律的论述抛弃了法与阶级性、国家强制力、统治者意识形态相联系的观点,直接或间接地承认了多元文化载体下社会规范的多元化与多样性。国内学者对法律多元理论的研究通常是在“国家法”与“非国家法”的基础上,运用“国家法”与“民间法”[9]的二元结构划分展开研究。

波斯皮舍尔认为,“任何人类社会——都不具有单个一致的法律制度,有多少发挥作用的从属集团,便有多少种法律制度。反过来讲,社会中每个发挥作用的从属集团都以其特有的法律制度调整其成员的关系,在不同的从属集团中,各自的法律至少在某些方面是存在着必要的差异的。”[10]在中国传统社会,社会成员高度同质性、社会空间高度封闭性等现实条件使得基于血缘、地缘等先赋性因素产生的初级群体构成了整个社会的基础,儒家伦理教条构成了整个社会的主导性价值体系。“国家法”与“民间法”的二元结构划分也基本上符合了我国传统社会的法律现实。然而,在当代中国,社会结构的快速转型不但瓦解了旧有的礼法秩序和等级体系,也催生出一系列以科层制[11]为基础的,大型的、专业化的、非个人的次级组织(如单位、公司、学校、机关等),这些摆脱血缘、地缘因素限制的职业群体成为现代社会联结国家与个人的中间环节。正如涂尔干在《社会分工论》中指出的:而事实上,法人团体却是我们社会结构的基本要素。在我们这个时代的群众组织里,如果不存在有任何一种行业制度,那么剩下的便只能是一个真空,这是任何语言都无法形容的。[12]从这个角度讲,在现代社会,职业日趋成为社会成员最重要的社会属性,独立于国家法、民间法的规范载体已经形成。在这种社会背景中,从“上位法”与“下位法”的角度将“非国家法”单纯定义为“民间法”而建立起来的概念框架不仅抹杀了我国现阶段规范载体的多元现实,也有悖于“体系化”[13]的理论预设,从而容易得出千篇一律的理论解释。

因此,针对“国家法”与“民间法”二元结构划分的理论偏颇,我们从社会规范的正当性基础[14]和效力范围两个角度扩展法的概念范围,将基于法人职业团体内部章程而建立的行业规范定义为“团体法”,进而将我国的多元社会规范界定为“国家法”、“团体法”、“民间法”的三元结构框架。

 

二、多元社会规范的位阶

在一个国家的法律结构中,多元社会规范因效力等级和适用顺序上的差异呈现阶梯状,也即规范位阶。从法理上讲,规范位阶首先表现为社会权力的等级性,各种社会权力因规制社会关系、调控社会秩序的差异呈现一种权力架构上的层级结构,不同等级的社会规范居于其权限相称的位置上;其次,规范位阶表现为社会关系的包容性,处于高位阶的社会规范对社会事实的容纳量更大、抽象程度就越高,低位阶则相反;最后,规范位阶表现为多元规范实效的交叉性,在具体的社会关系中,不同等级的社会规范同时调控一个社会事实,特别是在转型社会中,规范位阶与规范实效之间并不呈现实然的对应关系。[15]基于此,我们对“国家法”、“团体法”、“民间法”进行位阶界定,进而对当前我国多元社会规范的内涵予以阐释。

1.国家法

所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。[16]国家法是一种被称作国家的政治体的官方法,它本身是国家公权力的政治产品。在昂格尔的话语体系里,国家法就是官僚法或规则性法律,这种法律具有公共性和实在性,由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成,从而专属于中央集权的统治者和他们的专业助手的活动领域。[17]因此,严格地说,国家法是由一个国家中央机关制定和认可、由国家权威作为强制力后盾推行、由具体机构负责普遍实施的一整套格式化概念,其表现为对一系列社会事实的明确表达和成文规范,更多地对社会结构、社会关系进行调整,并随着社会的变迁不断修正。

从历史典章来看,国家法与其说是对万民的律令,不如说是对官吏的指南,其作用主要体现在巩固政权、道德教化以及必要的社会管理上。从法律实效性上讲,在我国传统社会,“国家律例”的直接统治止于州县,用马克斯·韦伯的话说,中国传统社会的治理史乃是一部“皇权试图将其统辖势力不断扩展到城外地区的历史”,国家法“出了城墙之外,统辖权威的有效性便大大地减弱,乃至消失”。[18]推延至今,伴随着现代化的浪潮,我国的国家法更多的来自西方法律的移植,其正当性最强、法律位阶最高,也在总体上满足了社会一般正义的要求。但是,国家法作为公权力外部强加的、程序严密的社会规范对人们来说缺少一种亲情上的联系,从而影响了其效力实施的范围,也直接造成了民众对国家法的质疑与抗拒。

2.团体法

法律社会学家指出,“在每个社会中都有一些组成该社会的次群体,如宗教、社区和政治联盟等这样一些社会单元。每一次群体都有其类法律秩序,尽管许多类法律制度不是严格意义上的法律,但它们却常常模仿国家法律的机构和符号形式,还有些法律形式的规范式惯例。”[19]较之于国家法,团体法的出现伴随着现代社会的发展,在初级群体解体、社会组织高度发育、社会成员高度分化的条件下,团体法衍生于社会次级群体内部、并作为“非国家法”的一种规范类型丰富着我国的法律多元理论[20]

在我国传统社会中,初级关系的建立主要以血缘、地缘等先赋性因素为缘由,从而衍生出一些基于业缘(基于成员之职业联系而形成)和趣缘(基于成员之间共同的兴趣、爱好而形成)的次级关系,初级群体及相应的次级群体就成为这种社会规范的载体与合成。基于此,我国传统社会也产生了一些类似“团体法”的社会规范,如“行会法”、“帮会法”、“会社法”等等。[21]然而,我国的传统社会远未能形成独立于国家法、民间法的规范载体,这些具有“团体法”雏形的社会规范只是民间法、习惯法的一种成文类型而缺乏独立施效的空间。

当代中国,多元的社会分工形成了多元的职业分类,社会组织如雨后春笋般不断涌现,各种各样的社会组织出于良性运行的需要对组织内部成员进行约束、调解和指导。实际上,经济体制总是在不断运行,各种人员都会通过相互协作来促进这种运作。对每一个职业来说,都要制定一系列规范,来确定所需要的工作量,对各种人员所付的适当报酬,他对共同体应负的责任,以及彼此应负的责任等等。[22]因此,针对某个职业、某个群体、某个次级组织内部的规章制度也就形成了现代社会多元的团体法类型。其中,既包括与国家法关系密切、血统接近的国企内部的“单位规章”,也包括与民间法更为接近的团体法令,更涵盖了私营、外资等各种企业内部的职业规范。从性质上讲,团体法作为介于国家法与民间法之间的一种独立的、特殊的规范分类,其正当性基础、法律位阶也处于两者之间,在具体的行业领域内,团体法的实效性往往最为直接,但效力范围却最小。

3.民间法

在中国的话语体系中,与“官府”相对的就是“民间”,“民间法”也就成为“国家法”之外最重要的概念范畴。从广义上讲,民间法的产生与国家的产生相分离,是在官方制定法之外、未经过国家正式或非正式授权而广泛存在的一切社会规则的统称。从狭义上讲,民间法是在长期历史实践过程中,经由风俗习惯、价值信念、伦理道德和文化传统演变而来的一套行为规范。因此,国内很多学者将民间法等同于习惯法,对民间法的研究也更多的从实践性规范来源自发性权威基础模糊性规范形式地方性知识体系等角度进行。[23]我们认为,民间法的产生源于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。欠缺成文法规,无完整明确的条文体系。其产生后,主要通过口头、行为、心理进行传播和继承,不像国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。[24]

在传统社会中,面对“无讼”、“抑讼”、“和为贵”、“皇权不下县”等法律现实,民间法作为指导人们日常生活实践的基础性规范,扮演着最重要的社会控制角色。正如埃尔曼所说:习惯是一种不仅最古老而且也最普遍的法律渊源:它规定了因为经常的遵守而成为‘习惯性’的行为,并宣布对背离行为的制裁。[25]同时,民间法的产生往往基于地缘、血缘等初级社会关系,同一种民间法规可能限于一村一地、也可能及于一省数省,即所谓“十里不同风,百里不同俗”,这其中尤以少数民族习惯法最为典型。在我国现代化进程中,面对社会结构的变迁、社会分化的加剧,民间法保留了其核心构成但却被视为一种过时、落后的规范,它的正当性最弱、法律位阶最低。与此同时,在具体的社会关系中,人们更多地将民间法作为一种最常用的生活实践规范,“对普通人的行为方式的规定和人际关系的调整仍延续了大传统,传统的民间规范依旧以一种模糊的方式约束着人们的行为”[26],这也赋予了民间法最广泛的实效性与稳定性。

现如今,我们处在一个多孔的法制或法制的多孔性的时代,一个迫使我们不断地转变和渗入的法律秩序的多重网络时代。我们的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制间(interlegarity)而建构的,法制间是法律多元主义的现象对应物。[27]因此,在现代社会中,国家法、民间法、团体法三者之间的关系也更多的呈现出相互交叉的特点。同时,基于以上三种法律规范在效力范围上的差异,我们以形状将它们区别,如图1所示:

1:多元社会规范的交叉示意图

需要指出的是,在任何时代、任何社会中,社会规范作为一种应然的“规定性命题”,其核心意义在于,作为行为的指针和判准,对人们的行为起到指引作用,并在行动符合/未符合其设定的标准时发生相应的积极/消极效果。[28]但是,社会规范并不会对一个社会中全部的社会事实进行调节,在社会规范之外,总会有一些“真空区域”,这些“真空区域”中的行为已不再属于社会行为而完全成为个体行为(如个人的家庭陈设、睡觉姿势、饮食习惯、阅读爱好,等等)。如果将图1的圆形空间理解为社会全部的行为空间A的话,那么图中“国家法”B、“团体法”C、“民间法”D表示各自的效力范围,三者之外的空间就属于“规范之外”的“自由”领域。同时,伴随着社会结构的变迁,人类行为的种类和范围在不断扩张,“国家法”、“团体法”、“民间法”各自的效力范围也在不断外延,因此,图1只是一个静态的宏观表达。

 

三、多元社会规范的冲突与互动

孟德斯鸠在《论法的精神》中明确地指出:法有各种不同的体系,人类理想所谓伟大崇高,在于它能够很好地认识到法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要的关系,而不致搅乱了那些应该支配人类的原则。[29]国家法作为具有原则性、普遍性、强制性的法律形式,不仅体现了国家公权力的内涵,也满足了最广泛的社会利益诉求;团体法作为并列于国家法、民间法的规则体系,成为现代社会缔结国家与个人、公共权威与个人权利的重要纽带;民间法作为一种传承、积淀、整合了数千年法律文化的规范类型,它代表和满足了一定区域、一定关系网络中社会成员的需要。在法律多元的理论架构中,徒法不足以自行,国家法、团体法、民间法分属不同的知识体系,在各自的规范领域中承载不同的目的和价值取向,从而在调整具体的社会关系上存在分工与合作的关系。当这三种社会规范在规制社会行为、调解社会关系的方向和方式不相一致甚至相悖时,它们之间表现出规范的冲突与对立;当这三种社会规范在规制社会行为、调解社会关系的方向和方式相一致时,它们之间则呈现出规范的互动与融合。从宏观的角度讲,国家法、团体法、民间法的冲突与互动,是观念与实践的冲突与互动,是现代与传统的冲突与互动,更是理想与现实之间的冲突与互动。因此,我们将三者之间的交互关系划分为以下几种类型。

1.国家法与民间法的冲突与互动

我国传统的民间法主要集中在“户婚田土钱债”一类事务,按照现代法律的归类,这些都属于民法的范畴。在现代社会,国家法与民间法之间的冲突,也集中表现在民事范围内。例如,在我国一些少数民族地区,民间法以罚物、肉刑、当中游街等方式执行规范程序,从而表现出损害名誉、人身伤害、累及无辜等特点,都与国家制定法的处罚方式截然不同。[30]因此,国家法与民间法的冲突直接表现为观念与实践之间的冲突。

同时,传统社会中,在国家法不屑、同时事实上又无力规范的范围里,民间法不仅对封闭的乡土社会起到定纷止争、权利分配的作用,也在一定程度上重构着国家法的规范理念,这种“援礼入法,融法于俗,浑然无外,包罗万有”[31]的礼法结构同样延续到现代社会之中。比如,不久前,我国《老年人权益保障法》完成修订,将常回家看看写入法规,并强调子女对老人的精神慰藉,随即引发了关于亲情回归的民间讨论。此间,国家法与弘扬伦理道德、维护礼仪纲常的民间法之间实现了契合。

2.国家法与团体法的冲突与互动

社会规范实际上是社会权力的一种表征,不同的社会环境下衍生出不同的社会权力关系,也造就了不同的社会规范类型与规范实施效果。迈克尔·曼(Michael Mann)曾将权力划分为“权威型权力”与“弥散型权力”[32]两种类型,以此来对应封闭固化的集权社会和自由多元的现代社会中的权力关系。团体法,也正是在弥散型权力成为主导社会权力关系的情况下才得以形成的,其更多地表现为以工具理性为指导的、具有多元利益诉求的规范体系。同时,团体法作为一种成文规范,其与国家法的冲突也是基于规范价值取向的差异而存在。比如:国家制定的《劳动法》对劳动者的工作时间、加班待遇乃至产假都给予了严格规定,但面临市场化的日益发展,现代性的竞争关系使得团体法与国家法在具体的规范要求上产生严重的冲突。

同时,团体法作为职业法团内部的社会规范,在涉及国家基本政策、社会根本秩序的问题上,团体法趋近于国家法的社会控制功能,也更加体现出两者之间的互动。比如,国家新近出台的单独二孩政策(即夫妻双方中的一方为独生子女的可以生育两个孩子)以及关乎国家主权的领土问题上,团体法与国家法表现出高度一致。在当代中国,最能体现国家法与团体法契合的莫过于既充分体现国家主义、又彰显现代法团概念的单位规章[33],它甚至被视为以一种实施细则的方式在单位内部推行、甚至完善着国家法。

3.民间法与团体法的冲突与互动

从规范来源上讲,团体法在现代社会趋近于国家法,但在传统社会却寄生于民间法,同时,现代社会多元的社会关系表现为多元的团体类型,有些甚至就是民间组织的法团表征。在这种背景下,民间法与团体法的冲突与互动也就更为自然。

就两者的冲突而言,在具体的社会规范场域中,民间法捍卫着传统的法则,而团体法则推行现代伦理,使两者之间表现出传统与现代、实践与观念之间的矛盾。诸如,在资源丰富的林地、矿山、牧场的开发中,团体法基于自身利益往往强势地将人们生活实践中形成的一套规制人与人、人与自然关系的民间法视为陋习甚至流弊。特别是在文化资源丰富的民族地区,团体法坚持商业化的运营机制,却遭到民间法的强烈抵制,以致各种群体性抗争事件层出不穷。又如,一些职业法团内部关于休假的规定往往与我国清明、端午乃至春节等传统节日相冲突,甚至刻意回避民间法对传统文化的规定,从而加剧了两者之间的冲突。

就两者的互动而言,在多元的社团类型中,有很多非政府的团体实际上就是基于血缘、业缘、趣缘关系建立起来的现代意义的“行会”、“会社”、“帮会”,甚或是具有公益性质的非盈利性团体。在这种组织类型上产生的团体法,往往与民间法存在千丝万缕的联系。比如,我国著名的晋商、徽商、闽商通过公众募捐、各省公立起来的行帮组织仍旧沿用流传上百年的内部约法,以保证自身团体的稳定与发展。再如,为了传承经典文艺资源而流行于各地的票友俱乐部,其内部规范仍旧以民间方式推行。在这些社团组织内部,团体法与民间法之间呈现一种传统与现代之间的传递与交融。

4.国家法、团体法、民间法三者的冲突与互动

从某种意义上说,任何社会形态下的规范制定都旨在稳定社会关系,但是社会关系本身是不断变化的。因此,在社会转型的过程中,社会规范的冲突实际上反映了法律稳定与社会变迁之间的冲突。如果说以上列举出来的国家法、团体法、民间法两两之间的冲突与互动,存在交互类型偏颇的话。那么,在时间、空间和逻辑上体现位阶差异的国家法、民间法、团体法三者之间的交互关系(在图1中体现为BCD三个区域的交集),即同一个社会事实、同一类社会关系被国家法、民间法、团体法三者共同指涉,三种规范的法效果不同且互不兼容、甚或三者法效果一致且彼此相衬的情形,才真正体现出多元规范在社会变迁中的现实意义。

首先,在我国社会结构变迁中,国家法、民间法、团体法均不能独立、有效地完成社会秩序的维持与社会行为的规制,这种现象就是“规范真空”。实际上,“真空”状态并不是没有规范,而是社会没有为其成员提供清晰的规范,多种规范杂然并存,而且互相冲突。人们在“真空”状态中,可以遵循原有的规范,也可以遵循新的规范,还可以遵循自己创造的规范,而无论遵循哪一种规范,其结果都会受到其它规范的排斥甚至制裁。[34]在日常生活中,这种规范盲区往往以社会规范之间隐性冲突的方式普遍存在。以我国民间借贷为例,国家法规定民间借贷利率不得超过人民银行同期贷款基准利率的四倍,超出则视为高利贷,且对借贷时间、书面合同等都有严格规定;然而,从事借贷的团体往往以超额的回报利率进行融资与放贷,交易多数发生在基于血缘、地缘、业缘构成的熟人关系网络中;同时,民间法对债权关系的界定则建立在传统互助基础之上,且以私力救济[35]的方式规定了事后保护的细则。在这种规范冲突的环境中,民间借贷乱象频频发生,人们在面对纠纷时无法真正通过任何一种方式有效地完成利益诉求。因此,在社会转型期,国家法、民间法、团体法三者之间的冲突使得游离于三种规范之外的“潜规则”大行其道,人们以社会未认可的规范来实现自身认可的利益,从而出现“越轨泛化”的乱象。

其次,就三者之间的契合而言,诸如杀人、抢劫、吸毒、性关系混乱等违背社会根本正义原则的社会行为会同时受到国家法、民间法和团体法的制约。并且,由于它们的规范空间和施效领域存在差异,在这种情况下,人们实际上面临来自国家强制制裁、民间舆论惩罚及单位规章的三重压力。所以,当这三种社会规范在规制社会行为、调解社会关系上方向一致的时候,往往是社会控制效果最佳的规范环境,也最有利于社会的稳定。

 

四、小结与讨论

从我国转型期多元规范的研究视野出发,我们运用“法律多元理论”作为分析框架,从社会规范的正当性基础与效力范围两个维度拓展“国家法”与“民间法”的传统概念划分,将我国现阶段社会规范的多元化界定为“国家法”、“团体法”、“民间法”的三元结构框架。其中,“团体法”是本文的一个创新点,表现为现代社会介于“国家法”与“民间法”之间的一种特殊的、独立的规范类型。

在借鉴“位阶”与“效力”的法学概念分析方法的基础之上,我们依据社会规范的效力等级和适用顺序,确定“国家法”、“团体法”、“民间法”的概念内涵与规范位阶:作为公权力政治产品的国家法位阶最高,形成于现代职业法团内部的团体法位阶次之,彰显“小传统”精神内核的民间法位阶最低。同时,按照“法制间”(interlegarity)的观点,我们用图1显示了多元社会规范的交叉关系。

从规制社会行为和调节社会关系的方向与方式的角度,我们结合具体案例,系统探讨和分析了三种社会规范的四种互构关系:国家法与民间法的冲突与互动、国家法与团体法的冲突与互动、民间法与团体法的冲突与互动和国家法、以及团体法、民间法三者的冲突与互动。

德国法学家约瑟夫·科勒指出:“每种文明的形态都必须去发现最合适其意图和目的的法律。没有永恒的法律,因为适合于一个时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须与不断发展的文明状况相适应,而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。”[36]回归现实,我国当前的社会已不再是人们想象中温情脉脉的“礼俗社会”,也不是法治建设所追求的建立在“理性祛魅”基础上的现代社会,而是处在传统向现代过渡的转型社会。在传统中国,乡土社会本身作为一种秩序形态,在长期的运行过程中建构了“国家法”与“民间法”的二元结构框架,也实现了正式法律与非正式法律的内在整合,进而维持着相对稳定的社会发展秩序。在转型社会中,由于近代西方法律制度以及法律秩序方面的知识在中国的传播、国家正式的立法以及相关制度构造对于这种知识的接受以及国家权力异乎寻常的扩张导致的乡土知识遭受严重贬义,乡土秩序受到肆意破坏,由此带来了知识分离、法律多元以及社会失范等问题。[37]需要说明的是,社会转型的过程是一个现代性不断排挤传统性的过程,尤其在中国应激型现代化的进程中,根植于社会内部的传统性与移植于社会外部的现代性之间的兼容关系十分脆弱,从而难以从社会内部产生出推动法治现代化的强大动力。这种宏观的社会环境不仅催生出“国家法”、“团体法”、“民间法”多元的社会规范体系,也直接导致了“嵌入式”的国家法、“传递型”的团体法以及“本土性”的民间法之间的冲突。

从社会控制论的角度讲,任何时代、任何社会条件都需要一定的社会规范来调整社会关系、规制社会行为。然而,变迁并非一定意味着破坏,多元并非一定意味着杂多、冲突并不一定意味着混乱。我们应该明白,我国现阶段多元社会规范的冲突只是一种外在的表现,其深层原因在于支撑社会规范的内在权威产生了动摇,即社会规范之间出现了“合法性危机”。无论“国家法”、“团体法”、“民间法”三者之间的关系如何变化,整个社会缺乏一个能够驾驭全局的权威力量,从而呈现出一种“多元而非共识”的情境。

面对这样的困境,我们应该回归到“法治”的本源问题上来探讨规范体系的合理架构。法治本土资源(苏力语)更多的体现为民间法,而法制现代化则是用国家法来建构社会秩序。从人类社会发展的经验来看,法律传统作为一种历史文化的力量,具有深厚的社会基础,存在于普通民众的法律意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中,甚至在某种程度上构成了社会成员信仰或认同的载体。[38]因此,现代化的法律结构并不是由国家法能够建构起来的,而是基于民众对社会规范的心理信仰演化而来的。民间法作为具有“社会本位”属性的社会规范,在特定的领域内,实际上构成了国家法产生实效的社会文化环境,尤其在社会转型的过程中,“规则信仰心理是法治最坚固的支撑系统”[39]。为了避免法律的机械运行和规范冲突,民间法本应得到国家法的“观照”,从而在互动的基础上更多地强调多元规范之间的契合与交融。正如美国法学家博登海默对秩序稳定性做出的定义,“真正伟大的法律体系是那些把僵硬性、弹性独特性和似是而非地混合起来的体系,它们在自己的原则、制度和技术中把稳定的、连续的的优点同进化地变化的优点结合起来,从而取得在不利条件下长期存在的能力。”[40]也许,这才是我国现代法治建设进程中最值得关注的地方。

 



注释:

[1]郭星华主编:《法律社会学教程》,中国人民大学出版社,2011年,第341页。

[2][]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆,1980年,第8页。

[3]《荀子·礼论

[4]舒国滢主编:《法理学》,中国人民大学出版社,2005年,第70页。

[5][]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆,2010年,第39页。

[6]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社,1996年,第32页。

[7]Sally Engle Merry,“Legal Pluralism”,Law and Society Review198822/5p870

[8]Laura NaderThe Ethnography of Law”,American AnthropologistNew Series, Volume 67Issue 61965p26

[9]除了民间法,学者们还采用了习惯法、从属法、固有法、本土法、民俗法、民间规则等概念作为与国家法、官方制定法相对应的称呼。

[10][]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社,2002年,第84页。

[11]“科层制”,又称“理性官僚制”,它既是一种组织结构、又是一种管理方式。伴随着“法理型权威”的确立,这种强调形式化法律规范、专业化职能分工、等级化纵向服从、非人格化日常管理的制度模式日益成为国家社会、组织个人之间的中介。“科层制”既符合现代社会高效、稳定发展的现实要求,也成为架构社会组织内部规章制度的理想要素。我们认为,在现代社会中,以“科层制”为基础建立起来的各类组织就是现代意义上的职业法团,以“科层制”为载体细化出的一整套社会规范就是下文提到的“团体法”。因此,如果将“团体法”视为现代社会兴起的一种必然现象,那么“科层制”就是这种社会规范的实践基础与理论源泉。关于“科层制”、“理性官僚制”,具体参见:[]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆,1997年,第三章。

[12][]涂尔干:《社会分工论》,渠东译,生活·读书·新知三联书店,2000年,第41页。

[13]所谓“体系”,在康德(Kant)的视野中,即为一个依原则所构成的知识整体,从而一个法学体系可以理解为根据统一的观点将法律概念构成一个整体。所谓“体系化”,就是将某个时点已经获得的知识的全部,以整体的方式把它表现出来,且彻底地将该整体中之各个部分用逻辑联系起来。如果将这种观点反映在“法律结构”上就是一种“整体法”(Law as integrity)视角,即众多的法律规范之间存在各种脉络关联,呈现出一种体系化的结构。具体而言,在纵的方面,法律规范依据效力和隶属关系形成序列;在横的方面,它们则针对不同的社会事实归于不同的谱系,二者交互形成规范体系。因此,“体系化”的理论预设也成为当代“法律多元理论”的核心理念。具体参见,黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社,2001年,第427页;韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社,1999年,第53页。

[14]作为社会规范的统称,无论以什么形式予以表达,都有赖于一种权力的支撑。按照韦伯的理解,权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会。然而,权威不等于权力,而是一种被合法承认的权力。任何一种法的有效运行仅依靠规范的强制力的维持是不够,更为重要的是基于民众内心认可而形成的规范的正当性legitimacy),也即基于权威所形成的社会规范的合法性才是法得以存在的根本。因此,正当性基础也即合法性来源。在具体的社会关系中,民众对规范的盲从或抗拒,实际上就是对权力认可、信任、忠诚的动摇。合法化危机就成为理解社会规范失效的重要概念。具体参见:[]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆,1997年,第81263页;[]尤尔根·哈贝马斯:《合法化危机》,刘北成、曹卫东译,上海世纪出版集团,2009年,第三部分;陈振明:《哈贝马斯论当代资本主义社会的危机趋势——<合法化危机>》,《中国书评》1995年第8期。

[15]关于规范位阶法律位阶规范效力,具体参见:邓世豹:《法律位阶与法律效力等级应该分开》,《法商研究》1999年第2期;胡玉鸿:《试论法律位阶划分的标准兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》,《中国法学》2004年第3期;陈世荣:《法律效力论》,《法学研究》1994年第4期;[]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1996年,第一编第一章、第十章,第二编第一章、第三章。

[16]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社,1996年,第34页。

[17][]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章译,中国政法大学出版社,1994年,第44-45页。

[18][]马克斯·韦伯:《儒教与道教》,洪天福译,江苏人民出版社,1993年,第109-110页。

[19]童之伟:《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年第2期。

[20]如果说,法律多元主义在20世纪80年代以后已经是建立在多元文化基础之上,那么“团体法”的提出对法律多元理论的贡献也就以“法律亚文化”概念作为补充。“法律亚文化”指的是受这些非国家的或非正式的行为规则、价值观念等支配而形成的一定社会关系或人际关系;“法律亚文化”如果从一种方法论来看,它更多关注于支配人们行为或调控一定社会关系的行为规则、准则、价值观念;而“法律亚文化关系”的关注重点在于受之调控而形成的种种次级社会关系。具体参见:Sally Engle Merry,“Legal Pluralism”,Law and Society Review198822/5p872-873;杨解君:《法律关系背后的关系——“法律亚文化关系”初探》,《南京大学法律评论》2001(春季卷)

[21]“行会法”是建立在异地的,以同乡、同业为基础的行馆、试馆、货行会馆内部的规章制度,实际上仍旧是在血缘、地缘基础上发展起来的带有业缘性质的习惯法;“帮会法”,在明、清以后,在很大程度上已经演化为社会流民在特定历史条件下利用各种亚文化资源构建其生存空间的制度化规范;“会社法”毋宁说是对行会法的一种补充,小到各种趣缘组织的内部约法,如诗文社、学会、书院的课程、条例,大到各种义社、善会、团练的制度、章程。具体参见:梁治平:《中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局》,《中国文化》19971516期。

[22][]涂尔干:《社会分工论》,渠东译,生活·读书·新知三联书店,2000年,第42页。

[23]关于民间法的研究成果,可以参见:田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社,2005年;梁治平:《清代习惯法: 社会与国家》,中国政法大学出版社,1996年;苏力:《二十世纪中国的现代化和法治》,《法学研究1998年第1期刊;苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,2004年;郑永流:《法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述》,《法制与社会发展20022期;高其才:《中国少数民族习惯法研究》,清华大学出版社,2003年。

[24]田成有:《法律社会学的学理与运用》,中国检察出版社,2002年,第100页。

[25][]埃尔曼:《比较法律文化》,清华大学出版社,2002年,第32页。

[26]郭星华、陆益龙:《法律与社会——社会学和法学的视角》,中国人民大学出版社,2004年,第212页。

[27]转引自朱景文:《当代西方后现代法学》,法律出版社,2002年,第113页。

[28]雷磊:《法律规范冲突的含义、类型与思考方式》,《法律方法》2008年第4期。

[29][]孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》张雁深译,商务印书馆,1963年,第173页。

[30]国家法民间法的二元结构划分是现今学界的主流观点,两者之间的交互关系也成为学界研究的热点。具体参见:田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社,2005年,第166页;高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社,1995年,第47-12章;夏之乾:《神判伦》,上海三联书店,1990年。

[31]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社,1996年,第26页。

[32][]丹尼斯·史密斯:《历史社会学的兴起》,周辉荣等译,上海人民出版社,2000年,第160-162页。

[33]单位制作为我国一种特殊的社会现象,其内部规章涉及单位人及家庭利益关系之深,远超过其他非国家法和其他类型的团体法,诸如住房、教育、医疗、交通、退休、就业等;同时,面对市场化的转型,很多原有的单位出现了破产、重组等现象,这些变化中的单位规章作为我国团体法的一种特殊类型与国家法之间的互动也更为深刻。关于单位规章的内容,具体参见:周翼虎、杨晓民:《中国单位制度》,中国经济出版社,1999年;李路路、李汉林、王奋宇:《中国的单位现象与体制改革》,《中国社会科学季刊(香港)》1994年第2期。

[34]郭星华:《社会失范与越轨行为》,《淮阴师范学院学报》2002年第1期。

[35]关于我国民间法中私力救济的研究,具体参见:Donald Black,“The Elementary Forms of Conflict Management,”in Donald BlackThe Social Structure of Right and Wrong(San Diego: Academic Press,1993

[36][]博登海默:《法理学——法律哲学和方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社,1987年,第133-134页。

[37]卫方:《具体法治》,法律出版社,2002年,第45页。

[38]公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社,2003年,第347页。

[39]谢晖:《法律信仰的理念和基础》,山东人民出版社,1997年,第1页。

[40][]博登海默:《法理学——法律哲学和方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社,1987年,第392页。

 
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